M 5 K 22.2975

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom … Mai 2022 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO). Die Beklagte ist ohne Rechtsfehler zu der Einschätzung gelangt, dass die Klägerin dauernd dienstunfähig im Sinne des § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 BayBG und in den Ruhestand zu versetzen ist, da eine anderweitige Verwendung nach § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG nicht in Betracht kommt. 1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauerhaft unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Hierzu bestimmt Art. 65 Abs. 1 BayBG, dass Beamtinnen und Beamte auch dann als dienstunfähig im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG angesehen werden können, wenn sie infolge einer Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet haben und keine Aussicht besteht, dass sie innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig werden. Für die Annahme einer Dienstunfähigkeit reicht es jedoch nicht aus, dass der Beamte die Aufgaben des von ihm wahrgenommenen Amtes im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) nicht mehr erfüllen kann. Denn Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinn. Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen der Beamte amtsangemessen beschäftigt werden kann. Damit setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist (vgl. zu § 42 BBG a.F.: BVerwG, U.v. 26.3.2009 – 2 C 73/08 – BVerwGE 133, 297, juris Rn. 14). Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG ist von der Versetzung in den Ruhestand zwingend abzusehen, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist, d.h. dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Mit Wirkung zum … Dezember 2018 wurde aus der zuvor geltenden „Soll“-Vorschrift eine zwingende Norm. Danach wird nicht in den Ruhestand versetzt, wer anderweitig verwendbar ist (Art. 1 Nr. 7, Art. 8 des Gesetzes zur Änderung des Beamtenstatusgesetzes und des Bundesbeamtengesetzes sowie weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 29.11.2018, BGBl. I S. 2232; vgl. Baßlsperger in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, § 26 BeamtStG Rn. 4). Gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG kann unter Beibehaltung des übertragenen Amtes dem Beamten ohne seine Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist (vgl. BVerwG, U.v. 26.3.2009 – 2 C 46.08 – juris; U.v. 26.3.2009 – 2 C 73/08 – BVerwGE 133, 297, juris; BayVGH, B.v. 11.1.2012 – 3 B 10.346 – juris). Die vorgenannten Vorschriften begründen die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen, dem Beamten gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendung (einschließlich der Verwendung nach § 26 Abs. 3 BeamtStG) von Amts wegen ernsthaft und gründlich zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Das wurde durch die Neufassung des § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG unterstrichen. Ohne die so verstandene gesetzliche Suchpflicht könnte der Dienstherr über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien er sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht vereinbar (BVerwG, U.v. 26.3.2009 – 2 C 73.08 – BVerwGE 133, 297, juris Rn. 25; U.v. 19.3.2015 – 2 C 37/13 – NVwZ-RR 2015, 625, juris Rn. 15 zu Art. 56 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F.; BayVGH, B.v. 2.10.2014 – 3 ZB 12.1740 – juris Rn. 4). Das übereinstimmende Interesse aller Dienstherren an der vollen Nutzung der knappen personellen Ressourcen des öffentlichen Dienstes und an der Realisierung der von den Beamtinnen und Beamten eingegangenen Verpflichtung zur vollen Dienstleistung bis zum Erreichen der Altersgrenze rechtfertigt diese Regelung. Die zuständigen Dienststellen müssen im Fall der Dienstunfähigkeit vor einer Versetzung in den Ruhestand als ultima ratio zunächst umfassend Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung prüfen (BT-Drs. 780/06, S. 57 f. zu § 27 BeamtStG a.F.). Die Suche nach einem anderen Amt muss dem Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ in effektiver Weise zur Umsetzung verhelfen (vgl. BVerwG, B.v. 6.3.2012 – 2 A 5/10 – juris Rn. 4; U.v. 26.3.2009 – 2 C 73.08 – BVerwGE 133, 297, juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 29.4.2014 – 3 CS 14.273 – juris Rn. 28). Der Dienstherr ist von der Suchpflicht nur dann entbunden, wenn feststeht, dass der Beamte generell nicht mehr oder nur mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zur Dienstleistung imstande ist; deren Zweck kann dann von vornherein nicht mehr erreicht werden (BVerwG, B.v. 6.11.2014 – 2 B 97/13 – NVwZ 2015, 439, juris Rn. 13; U.v. 5.6.2014 – 2 C 22/13 – BVerwGE 150, 1, juris Rn. 34). Die Suche nach einer Verwendungsmöglichkeit muss sich regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn sowie auf Dienstposten erstrecken, die frei sind oder in absehbarer Zeit (sechs Monate) voraussichtlich neu zu besetzen sind. Die Suchanfrage muss eine die noch vorhandene Leistungsfähigkeit des dienstunfähigen Beamten charakterisierende und sachliche Kurzbeschreibung enthalten. Diese Kurzbeschreibung muss unter Wahrung des Personaldatenschutzes den angefragten Behörden die Einschätzung erlauben, ob der Beamte für eine Verwendung in ihrem Verantwortungsbereich in Betracht kommt (BVerwG, U.v. 19.3.2015 – 2 C 37/13 – NVwZ-RR 2015, 625, juris Rn. 17 f.; B.v. 6.3.2012 – 2 A 5/10 – juris Rn. 4). Die Suchpflicht darf sich nicht auf die Nachfrage beschränken, ob eine andere Behörde im Bereich des Dienstherrn bereit ist, den Beamten zu übernehmen. Vielmehr sind konkrete, ggf. auch dialogische Bemühungen erforderlich, den Beamten anderweitig zu verwenden. Zur Suchpflicht gehört des Weiteren eine Nachfrage bei einer anderen Behörde, wenn diese eine Abfrage unbeantwortet lässt (vgl. BVerwG, B.v. 6.3.2012 – 2 A 5/10 – juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 29.4.2014 – 3 CS 14.273 – juris Rn. 28). Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der ihm obliegenden Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten die Vorgaben des § 26 Abs. 3 BeamtStG beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zulasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat (BVerwG, U.v. 19.3.2015 – 2 C 37/13 – NVwZ-RR 2015, 625, juris Rn. 20). Für die Rechtmäßigkeit der Ruhestandsversetzungsverfügung kommt es materiell-rechtlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (BVerwG, U.v. 5.6.2014 – 2 C 22.13 – BVerwGE 150, 1, juris Rn. 10; U.v. 16.10.1997 – 2 C 7/97 – BVerwGE 105, 267, juris; BayVGH, B.v. 12.8.2005 – 3 B 98.1080 – juris; VG München, U.v. 13.2.2019 – M 5 K 17.3644 – juris Rn. 24; vgl. zum Ganzen auch: VG München, U.v. 6.4.2022 – M 5 K 20.1083 – juris Rn. 28 ff.). 2. Nach diesen Maßgaben ist die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand durch die Beklagte rechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Ruhestandsversetzung ist in formell-rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Klägerin wurde vor Erlass des Bescheids vom … Mai 2022 entsprechend Art. 66 Abs. 1 BayBG mit Schreiben vom … Januar 2021 angehört. Es trat zwar eine Unterbrechung des Verfahrens ein, insbesondere um eine weitere stadtweite Abfrage durchzuführen. Mit Schreiben vom … März 2022 und … April 2022 wurde das Ruhestandsversetzungsverfahren fortgeführt. Einer weiteren Anhörung nach Art. 66 Abs. 1 BayBG bedurfte es nach der Unterbrechung nicht. Denn der Zweck der Anhörung wurde mit dem Schreiben vom … Januar 2021 erreicht. Diese Anhörung steht zeitlich und sachlich noch in einem Zusammenhang mit der Fortführung des Verfahrens. Denn mit den Schreiben vom … März 2022 und … April 2022 ergab sich keine veränderte Sachlage, da auch nach der Abfrage vom … Februar 2022 keine leidensgerechte Stelle gefunden wurde. Auch die zeitliche Abfolge zwischen Anhörungsschreiben (…1.2021) und Fortführung des Ruhestandsversetzungsverfahrens (…3.2022/ …4.2022) bedingt keinen solchen Abstand, dass vor Ergehen des streitgegenständlichen Bescheids eine neue Anhörung erforderlich gewesen wäre. Auch die Schwerbehindertenvertretung wurde durch Übersendung eines Abdrucks des Anhörungsschreibens vom … Januar 2021 mit dem Hinweis, dass Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ruhestandsversetzung der Klägerin bestehe, hinreichend nach § 178 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderungen/SGB IX beteiligt. Auch hier gilt, dass vor Ergehen des Bescheids vom … Mai 2022 keine erneute Beteiligung erfolgen musste, da sich nach dem Schreiben vom … Januar 2021 keine neue sachliche Grundlage ergab und ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Beteiligung und Ruhestandsversetzung noch vorlag. b) Die Ruhestandsversetzung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. aa) Die als sachverständige Zeugin vernommene Amtsärztin, die das Gesundheitszeugnis vom … September 2020 erstellt hat, hat die dort aufgeführten allgemeinen wie tätigkeitsbezogenen krankheitsbedingten Leistungseinschränkungen der Klägerin plausibel und nachvollziehbar geschildert. So besteht bei der Klägerin ein depressives Residualsyndrom, das insbesondere mit einer verminderten Belastbarkeit und einer vorschnellen Ermüdung einhergeht. Daher könne die Beamtin auch keine Führungsfunktion mehr wahrnehmen. Im Rahmen des Restleistungsvermögens sei eine Wiedereingliederung im Rahmen einer ermäßigten Stundenzahl zu bewältigen. Allerdings seien der Klägerin keine Aufgaben zumutbar, die eine gewisse Flexibilität, Koordinationsfähigkeit oder auch Verantwortung abverlangten. Das Treffen von selbstständigen Entscheidungen, von dienstlichen Entscheidungen von gewisser Tragweite, berge das Risiko des Wiederauftretens erheblicher Krankheitszeiten. Die sachverständige Zeugin hat auch plausibel begründet, dass die Leistungseinschränkungen „kein konflikttätiger Publikumsverkehr oder Massenpublikumsverkehr“ und „keine häufigen Vertretungstätigkeiten“ krankheitsbedingt bestünden, da Menschen mit einem depressiven Residualsyndrom in gewohnter Umgebung sich gut zurechtfinden und funktionieren könnten, bei unvorhersehbaren Situationen bestehe die Gefahr eines Rückfalls. Es ist auch nachvollziehbar und überzeugend, dass die Fachärztin angegeben hat, dass die von ihr beschriebenen Leistungseinschränkungen bei der Klägerin dauerhaft vorlägen. Daher war von der Beklagten ohne Anhalt für eine Änderung des Gesundheitszustands der Beamtin vor der Ruhestandsversetzung keine weitere amtsärztliche Untersuchung zu veranlassen. bb) Die Beklagte hat die Klägerin zu Recht wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt, obwohl bei der Klägerin genug Leistungsfähigkeit vorhanden war, um den Dienst mit bestimmten Einschränkungen antreten zu können. Denn eine anderweitige – auch geringerwertige – Verwendung der Klägerin im Bereich der Beklagten ist nicht möglich. Die Beklagte ist ihrer Suchverpflichtung nach § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG in ausreichendem Maße nachgekommen. Die konkreten Suchbemühungen der Beklagten genügen den oben dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung. Die Beklagte hat dargelegt, dass sie ernsthaft und gründlich nach einer anderweitigen Verwendung für die Klägerin gesucht hat. Die Beklagte hat insgesamt vier Abfragen innerhalb der gesamten Stadtverwaltung erfolglos durchgeführt (…9.2018, …5.2019, …10.2020 und …2.2022). Diese Abfragen mit Ergebnis sind ausführlich in den Akten dokumentiert. Insbesondere bei der letzten Abfrage am … Februar 2022 wurde ausdrücklich auch nach Dienstposten mit geringer wertiger Tätigkeit (ab Besoldungsgruppe A 7) gesucht (§ 26 Abs. 3 BeamtStG). Dabei wurden auch – entsprechend der Anregung der Klagepartei – nicht nur technische Aufgabenbereiche abgefragt. Denn dort ist ausdrücklich formuliert, dass sich die Dienstkraft eine Einsatzmöglichkeit in der IT-Administration sowie in der Anwenderbetreuung vorstellen könne, aber für alle Einsatzbereich offen sei. Entsprechend der von der Amtsärztin dargestellten Leistungseinschränkungen ist es nicht zu beanstanden, dass in den Abfragen jeweils angegeben ist, dass die Beamtin keine Führungsaufgaben mehr übernehmen wolle. Denn das ist ihr – wie die sachverständige Zeugin nachvollziehbar angegeben hat – aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar und etwa im Gesundheitszeugnis vom … September 2020 mit der Formulierung „Keine Tätigkeit mit Überwachung von Personen“ angelegt. Auch die der Klägerin von der Beklagten konkret vorgeschlagenen Stellen, für die die Beklagte eine Stellenausschreibung vorgenommen hatte, konnten von der Beamtin nicht besetzt werden. Für die Stelle … bedürfte es mehr als nur einer Einarbeitung, vielmehr die Aneignung von speziellen IT-Kenntnissen. Über diese speziellen Kenntnisse verfügte Klägerin nicht, weshalb sie diese Stelle abgelehnt hat. Bei der Stelle … wäre die Klägerin wieder in der Vergabe tätig gewesen. Eine Tätigkeit entsprechend derjenigen an ihrem früheren Arbeitsplatz im Vergabewesen ist aber nach den Gesundheitszeugnissen nicht leidensgerecht. Die Stelle … wäre zwar grundsätzlich geeignet gewesen. Letztlich aus gesundheitlichen Gründen hat die Klägerin auch diese Stelle nicht angetreten. Nach dem in der mündlichen Verhandlung erörterten und übergebenen „Feedbackformular – Dispositionsvorschlag“ vom … Dezember 2018 hat die Klägerin bei dem Kennenlerngespräch am … Dezember 2018 darauf hingewiesen, dass sie aufgrund ihres derzeitigen gesundheitlichen Zustands – sie sei aktuell gesundheitlich noch sehr angeschlagen – nicht sagen könne, ob sie gesundheitlich so stabil sei, dass sie nicht längerfristig ausfallen könnte. Zudem stehe in Kürze ein Umzug des Referats an, wobei die Klägerin angegeben hat, dass ihr der weite Fahrweg zum neuen Standort zu schaffen machen werde. Es ist sachlich begründet, wenn das Referat angegeben hat, es nicht verantworten zu können, die Beamtin auf einer der vakanten Stellen (Nr. …) einzusetzen. Es stehe zu befürchten, dass das erhöhte Stresspotential verbunden mit kritischen und wiederholten Anfragen der Vergabestelle nicht förderlich für den angeschlagenen Gesundheitszustand der Klägerin seien. Die Klägerin selbst hat in ihrer Absage hinsichtlich dieser Stelle angegeben, dass auf dem Posten nur voll belastbare und extrem resiliente Kolleginnen und Kollegen eingesetzt werden sollten. Daher hätten ihre Gesprächspartner den Eindruck erweckt, dass sie diesem Stress nicht genügend gewachsen sei. Aus beiden Äußerungen folgt übereinstimmend, dass es auf beiden Seiten Bedenken gab, dass die Klägerin den Anforderungen dieser Stelle aus gesundheitlicher Sicht wohl nicht gewachsen sein könnte. Das steht in Einklang mit den Leistungseinschränkungen, die in den Gesundheitszeugnissen festgehalten sind und von der sachverständigen Zeugin geschildert wurden. Insbesondere ist auf die Angabe der Amtsärztin hinzuweisen, dass mit dem Auftreten von erneuten Krankheitszeiten zu rechnen sei, wenn herausfordernde oder ungewohnte Situationen auftreten. Da sich dem Gesundheitszeugnis vom … September 2020 keine wesentliche Veränderung der Leistungseinschränkungen der Klägerin in gesundheitlicher Hinsicht entnehmen ließ, war die Beklagte auch nicht gehalten, mögliche offene Stellen, die der Klägerin Ende 2018 angeboten wurden – insbesondere Stelle Nr. … sofern diese überhaupt noch offen gewesen wäre –, der Beamtin vor der Ruhestandsversetzung nochmals anzubieten. Eine Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme für den Erwerb einer neuen Befähigung (§ 26 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Denn eine solche Maßnahme, die eine gewisse Ausbildungszeit benötigt, ist weder der Beamtin noch der Dienstherrin zuzumuten (Baßlsperger in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2023, § 26 BeamtStG Rn. 35), da die Klägerin im Zeitpunkt der Ruhestandversetzung zum … Mai 2022 nur noch eine Dienstzeit von vier Jahren bis zum Erreichen des regulären Ruhestandseintrittsalters (Art. 143 Abs. 1 Satz 2 BayBG) zu leisten hatte. 3. Die Klägerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die beantragte Feststellung der Notwendigkeit der vorgerichtlichen anwaltlichen Vertretung und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der angefallenen Rechtsanwaltsgebühren erübrigt sich daher. Zudem war kein Widerspruchsverfahren anhängig. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung/ZPO.