M 11 K 21.5799

I. Der Bescheid des Landratsamts L. am Lech vom 5. Oktober 2021 wird aufgehoben. II. Der Beklagte und die Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Im Übrigen tragen der Beklagte und die Beigeladene die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Baugenehmigung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; sie war deshalb aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 1. Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage der Klägerin ist nach allgemeinen verwaltungsprozessualen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen (vgl. Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Stand Juli 2021, Art. 66, Rn. 590 ff.). Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen sind allerdings zu berücksichtigen, wenn sie sich zugunsten des Bauherrn auswirken (sog. Meistbegünstigungsprinzip, vgl. BVerwG, B. v. 23.4.1998 – 4 B 40/98 – NVwZ 1998, 1179; BVerwG, B. v. 8.11.2010 – 4 B 43.10 – juris Rn. 13 m. w. N.; BayVGH, B. v. 23.2.2021 – 15 CS 21.403 – juris Rn. 97). Nachträgliche Änderungen der Rechtslage zugunsten der Nachbarn können hingegen nicht berücksichtigt werden, da der Bauherr mit dem Wirksamwerden der Baugenehmigung bereits eine gesicherte Rechtsposition innehat (vgl. Dirnberger, a.a.O., Rn. 592). Da Verwaltungsakte im Zeitpunkt der Bekanntgabe wirksam werden (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG) hat die Beigeladene eine gesicherte Rechtsposition in diesem Sinne am 14. Oktober 2021 erlangt. Denn an diesem Tag wurde ihr die Baugenehmigung mittels Zustellung bekanntgegeben. Zu berücksichtigen ist daher nicht nur die gemeindliche Abstandsflächensatzung in der Fassung der zweiten Änderungssatzung – wobei sich diese zweite Änderung ohnehin zugunsten der Beigeladenen auswirkt –, sondern auch der Umstand, dass die Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben am 12. Oktober 2021 und damit noch vor Bescheidserlass Eigentümerin der aus dem Grundstück Flurnummer ... herausgelösten Teilfläche geworden ist. Sie kann daher rügen, dass die Abstandsflächen des geplanten Mehrfamilienhauses des Vorhabens teilweise auf diese herausgelöste Fläche fallen. Ob sie zu dieser Rüge auch berechtigt wäre, wenn der Eigentumswechsel später erfolgt wäre, bedarf daher keiner Entscheidung. 2. Die streitgegenständliche Baugenehmigung verletzt zum Nachteil der Klägerin drittschützendes Abstandsflächenrecht. a) Das seit dem 1. September 2018 (wieder) zum Prüfungsumfang des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens gehörende Abstandsflächenrecht (Art. 59 Satz 1 Nr. 1 b BayBO) ist hier zu prüfen, weil der Vorbescheid vom 19. Mai 2020 diesbezüglich keine die Beteiligten bindenden Feststellungen getroffen hat. Der Vorbescheid trifft ausdrücklich lediglich Feststellungen zur planungsrechtlichen Zulässigkeit. Zudem ergibt sich aus dem Hinweis unter Nummer 2.2 des Vorbescheids, dass das Landratsamt zur Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Abstandsflächenvorschriften keine verbindliche Regelung treffen wollte. b) Nach Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO in der seit dem 1. Februar 2021 geltenden Fassung beträgt die Tiefe der Abstandsfläche vor allen Außenwänden unabhängig von deren Länge grundsätzlich 0,4 H. Die Gemeinde hat jedoch von der ebenfalls seit dem 1. Februar 2021 geltenden Ermächtigungsgrundlage in Art. 6 Abs. 5 Satz 2 BayBO Gebrauch gemacht und durch Satzung ein abweichendes Maß der Tiefe der Abstandsfläche vorgeschrieben. Nach § 2 Satz 2 der Abstandsflächensatzung der Gemeinde in Gestalt der zweiten Änderungssatzung muss die nach den Plänen 14 m lange südliche Außenwand des im östlichen Teil des Grundstücks Flurnummer ... geplanten Mehrfamilienhauses jedenfalls eine Abstandsflächentiefe von 0,5 H einhalten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass dies nicht der Fall ist, sondern die Abstandsflächen dieser Gebäudewand teilweise auf das Grundstück der Klägerin fallen. Die Beigeladene hat die Abstandsflächenüberschreitung in ihren Plänen dargestellt und eine Abweichung beantragt. Das Landratsamt hat die Abweichung erteilt. Dass die erforderliche Abstandsfläche zulasten der Beigeladenen fehlerhaft berechnet worden ist, ist nicht ersichtlich. Ein Fall, demzufolge die Beigeladene (ohne Abstandsflächenübernahme) berechtigt wäre, die Abstandsflächen auf das Grundstück der Klägerin erstrecken zu dürfen, liegt nicht vor. Insbesondere folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin die Fläche möglicherweise als Zuwegung benötigt, um in den rückwärtigen westlichen Bereich ihres Grundstücks zu gelangen, nicht, dass die Beigeladene diese Fläche nach Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO in Anspruch nehmen kann. Das Recht, Abstandsflächen auf diese möglicherweise nicht überbaubare Fläche erstrecken zu dürfen, stünde trotzdem ausschließlich der Klägerin als Eigentümerin dieser Fläche zu (vgl. BayVGH, B. v. 29.09.2004 – 1 CS 04.340 – juris Rn. 23 ff.). Die in Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO vorgesehene Möglichkeit, Abstandsflächen auf fremde Grundstücke erstrecken zu dürfen, kommt nur in Betracht, wenn dem belasteten Grundstückseigentümer effektiv nichts genommen wird (Hahn, in Busse/Kraus, BayBO, Stand März 2021, Art. 6, Rn. 107). c) Erforderlich war deshalb, wovon das Landratsamt und die Beigeladene auch ausgegangen sind, die Erteilung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO. Die erteilte Abweichung ist jedoch rechtswidrig, weil es insoweit an einer atypischen Situation fehlt, die weiterhin Voraussetzung für die Erteilung einer Abweichung von drittschützenden Abstandsflächenvorschriften ist. aa) Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO in der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden Fassung – sie war seit dem 1. September 2018 in Kraft -konnte die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen der BayBO und auf Grund der BayBO erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Satz 1 BayBO vereinbar waren. Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO damalige Fassung – in Kraft seit dem 1. Februar 2021 – enthielt die weitere Regelung, dass von den Anforderungen des Art. 6 BayBO Abweichungen insbesondere zugelassen werden sollten, wenn ein rechtmäßig errichtetes Gebäude durch ein Wohngebäude höchstens gleicher Abmessung und Gestalt ersetzt wird. Auf diese Regelungen, die bis zum 31. Juli 2023 galten, lässt sich im vorliegenden Fall eine Abweichung nicht stützen. Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO damalige Fassung ist von vornherein nicht einschlägig, weil im vorliegenden Fall nicht ein rechtmäßig errichtetes Gebäude durch ein Wohngebäude höchstens gleicher Abmessung und Gestalt ersetzt wird. Aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lageplan ergibt sich, das sich auf den Flurnummern ... und ... ein größerer, zusammengebauter Gebäudekomplex befand. Das streitgegenständliche Vorhaben sieht dagegen die Errichtung von 3 freistehenden Hauptbaukörpern vor. Auch Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO damalige Fassung trägt die getroffene Abweichungsentscheidung nicht. Vor Inkrafttreten dieser Gesetzesfassung am 1. September 2018 entsprach es ständiger Rechtsprechung, dass die Erteilung einer Abweichung von Vorschriften des Abstandsflächenrechts nur in Betracht kam, wenn eine atypische Situation gegeben war, d. h. Gründe vorlagen, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterschied und die etwa bewirkte Einbußen an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen ließen (vgl. BayVGH, B. v. 13.2.2002 – 2 CS 01.1506 – juris; B. v. 15.10.2014 – 2 ZB 13.530 – juris). An dieser ständigen Rechtsprechung hat der 1. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof auch nach der BayBO-Novelle 2021 festgehalten (vgl. schon BayVGH, U.v. 10.5. 2022 – 1 B 19.362 – juris Rn. 42; deutlich U. v. 23.05.2023 – 1 B 21.2139 – Leitsatz und Rn. 26 f.). Die Kammer hat sich dieser Ansicht angeschlossen (vgl. B. v. 11.08.2022 – M 11 SN 22.2635 – juris Rn. 29). Sie sieht auch gegenwärtig keinen Grund, Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO damalige Fassung anders auszulegen. Soweit in der Gesetzesbegründung vom 6. April 2018 (LT-Drs. 17/21574, S. 13) ausgeführt ist, dass Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO damalige Fassung eine Atypik nicht erfordere, hat dies im Gesetz selbst keinen ausreichenden Niederschlag gefunden. Insbesondere ergibt sich das nicht aus der mit Wirkung zum 1. September 2018 neu aufgenommenen Bestimmung in Art. 6 Abs. 1 Satz 4 BayBO, wonach Art. 63 BayBO unberührt bleibe. Die Erteilung einer Abweichung richtete sich auch zuvor schon nach Art. 63 BayBO (vgl. BayVGH, U. v. 23.05.2023, a. a. O., Rn. 26). Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO in der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden Fassung erforderte daher das Vorliegen einer atypischen Situation. Diese ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Umstand, dass der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ein Vorbescheid erteilt worden war, reicht für die Annahme einer Atypik nicht aus. Der Vorbescheid trifft zum Abstandsflächenrecht keine Festsetzungen (siehe oben). Die der Beigeladenen nachteilige Änderung des Abstandsflächenrechts ist auch nicht während des laufenden Genehmigungsverfahrens eingetreten, sondern davor. Der Bauantrag wurde am 7. April 2021 unterschrieben, die die ursprüngliche Abstandsflächensatzung der Gemeinde ist am 1. Februar 2021 in Kraft getreten. Die Frage, ob während des Genehmigungsverfahrens eintretende Rechtsänderungen des Abstandsflächenrechts, die für den Bauherrn nachteilig sind, überhaupt geeignet sind, eine Atypik zu begründen, kann daher dahinstehen. Eine grundstücksbezogene atypische Situation besteht nicht. Insbesondere reicht der Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Gebäude auf der Flurnummer ... die Abstandsflächen selbst nicht einhält, für eine Atypik nicht aus. Der Abstandsflächenverstoß der Klägerin betrifft die südliche Außenwand ihres Gebäudes und liegt somit auf der dem Vorhaben der Beigeladenen abgewandten Seite des Grundstücks der Klägerin. Eine Abweichung kommt indes nur in Betracht, wenn Abstandsflächenverstöße von Nachbarn wechselseitig (und vergleichbar gewichtig) sind. Würde man das Merkmal der Wechselseitigkeit preisgeben, hätte dies ersichtlich einen „Dominoeffekt“ zur Folge. Wer geltend machen könnte, die Abstandsflächen gegenüber einem Nachbarn nicht einhalten zu müssen, weil dieser die Abstandsflächen gegenüber einem Dritten nicht einhält, müsste grundsätzlich damit rechnen, dass ein anderer Nachbar ihm gegenüber das Gleiche geltend macht. Sonstige grundstücksbezogene Gründe, aus denen sich eine Atypik herleiten ließe, bestehen nicht. Die Vorhabengrundstücke sind ohne weiteres ausreichend groß, um darauf mit entsprechender Umplanung eine auch größere Wohnbebauung zu realisieren. bb) Die Erteilung einer Abweichung lässt sich auch nicht auf Art. 63 Abs. 1 BayBO in der aktuellen, seit dem 1. August 2023 geltenden Fassung stützen. Nach der aktuellen Regelung soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen der BayBO und auf Grund der BayBO erlassener Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Satz 1 BayBO vereinbar sind (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO aktuelle Fassung). In Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO aktuelle Fassung ist zusätzlich bestimmt, dass dies insbesondere für Vorhaben gilt, die der Weiternutzung bestehender Gebäude dienen (Nummer 1), für Abweichungen von den Anforderungen des Art. 6, wenn ein rechtmäßig errichtetes Gebäude durch ein Gebäude höchstens gleicher Abmessung und Gestalt ersetzt wird (Nummer 2), für Vorhaben zur Energieeinsparung und Nutzung erneuerbarer Energien (Nummer 3), und für Vorhaben zur Erprobung neuer Bau- und Wohnformen (Nummer 4). Im vorliegenden Fall ist keines der explizit genannten „Regelbeispiele“ des Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO aktuelle Fassung einschlägig. Auf Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO aktuelle Fassung lässt sich die erteilte Abweichung ebenfalls nicht stützen. Grundsätzlich ist diese Regelung dem Bauherrn gegenüber günstiger als ihr Vorläufer, weil die Kann-Vorschrift zu einer Soll-Vorschrift umgewandelt wurde. Nach den oben dargestellten Grundsätzen, wonach Rechtsänderungen, die sich zugunsten des Bauherrn auswirken, auch dann berücksichtigt werden müssen, wenn sie nach Erlass der Baugenehmigung eingetreten sind (siehe 1.), ist die erteilte Abweichung somit an dieser Neuregelung zu messen. Am Ergebnis ändert sich jedoch nichts, weil Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO aktuelle Fassung für die Erteilung einer Abweichung von Abstandsflächenvorschriften ebenfalls weiter eine atypische Situation voraussetzt, die – wie ausgeführt – nicht vorliegt. Für diese Auslegung sprechen schon die Regelbeispiele in Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO aktuelle Fassung, die man als konkrete Festlegungen von atypischen Situationen verstehen kann (BayVGH, B. v. 15.04.2024 – 15 CS 24.337 – juris Rn. 15), so wie man schon die Vorläuferregelung – Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayBO in der vom 1. Februar 2021 bis 31. Juli 2023 geltenden Fassung – als Festlegung einer atypischen Situation verstehen konnte (BayVGH, U. v. 23.05.23 – 1 B 21.2139 – juris Rn. 27). Hinzukommt, dass infolge der Umgestaltung der Kann-Regelung zur Soll-Vorschrift das Bedürfnis für ein Korrektiv in Gestalt des Vorliegens einer Atypik erst recht besteht. Das Erfordernis einer Atypik bei Abweichungen von Abstandsflächenvorschriften ist im Wortlaut des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO (der aktuellen Fassung und auch früherer Fassungen) angelegt, weil bei der Entscheidung über die Erteilung eine Abweichung u. a. der „Zweck der jeweiligen Anforderung“ zu berücksichtigen ist. Die Zwecke der Abstandsflächenvorschriften werden gemeinhin in der Weise umschrieben, dass mit ihnen eine ausreichende Belüftung und Besonnung der Grundstücke und ein ausreichender Sozialabstand sichergestellt werden soll. Zu beachten ist jedoch auch, dass der Gesetzesgeber in Art. 6 BayBO diese Ziele im Wesentlichen nicht durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die die vorgenannten Zwecke unmittelbar beschreiben, sondern in ganz wesentlichem Umfang durch die Formulierung möglichst klarer Berechnungsregeln verfolgt, wodurch sowohl für die planenden Bauherren als auch für die betroffenen Nachbarn ein hohes Maß an Rechtssicherheit erreicht wird. Auch dies ist ein ganz wesentlicher Zweck des Art. 6 BayBO. Er würde konterkariert, wenn in jedem Einzelfall, ohne dass besondere – atypische – Umstände vorliegen, ein Bauherr geltend machen könnte, dass sein Vorhaben trotz Nichteinhaltung der Berechnungsregeln noch einen „ausreichenden Sozialabstand“ wahrt bzw. eine „angemessene Belüftung und Besonnung“ des Nachbargrundstücks nicht beeinträchtigt und er deshalb aufgrund der Regelung in Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO einen Regelanspruch auf Erteilung einer Abweichung hat. Letztlich würde eine solche Auslegung darauf hinauslaufen, dass im Abstandsflächenrecht grundsätzlich nicht mehr klare Berechnungsvorschriften, sondern letztlich immer unbestimmte Rechtsbegriffe („ausreichende“ Belüftung und Besonnung, „ausreichender Sozialabstand“) den Ausschlag geben. Das widerspricht jedoch der Intention des Gesetzgebers, den Interessenausgleich im Abstandsflächenrecht grundsätzlich durch möglichst klare Berechnungsregeln herzustellen und nicht durch unbestimmte Rechtsbegriffe, die die Zwecke des Abstandsflächenrechts unmittelbar beschreiben. Das Erfordernis der Atypik trägt dieser Gesetzeslage Rechnung, weil sie es nur in besonderen Ausnahmefällen erlaubt, die Berechnungsregeln des Art. 6 BayBO zugunsten des Bauherrn zu überwinden. Ein Verzicht auf das Erfordernis der Atypik würde diesen Zweck des Art. 6 BayBO praktisch aushebeln. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall für die Berechnung der erforderlichen Abstandsflächen sowohl unmittelbar in Art. 6 BayBO geregelte Kriterien (Berechnung der Wandhöhe auf der Giebelseite) als auch durch gemeindliche Satzung geregelte Gesichtspunkte (Maß der Abstandsflächentiefe) maßgeblich sind, führt zu keiner anderen Beurteilung. Art. 6 Abs. 5 Satz 2 und Art. 81 Abs. 1 Nr. 6 a BayBO erlauben der Gemeinde lediglich, abweichend von Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO ein anderes Maß der Tiefe der Abstandsfläche festzulegen, also eine andere Berechnungsregel. Die vorgenannten Gesichtspunkte für das Erfordernis einer Atypik gelten auch hierfür. d) Nach Ansicht des Gerichts lässt sich daher die erteilte Abweichung weder auf Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO in der zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung geltenden Fassung noch auf die aktuelle Fassung dieser Vorschrift stützen. Dies ist nicht nur objektiv rechtswidrig, die Klägerin ist hierdurch auch in eigenen Rechten verletzt. Der Umstand, dass der Abstandsflächenverstoß auch darauf beruht, dass die Gemeinde in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein höheres Maß der Abstandsflächentiefe vorgeschrieben hat, ändert daran nichts. Hält eine Außenwand die Abstandsflächen nicht ein, ist davon typischerweise immer ein ganz bestimmter Nachbar betroffen, von dem das Gesetz andererseits verlangt, dass er selbst gegenüber dem Grundstück, von dem die Beeinträchtigung ausgeht, die Abstandsflächen einhält. Abstandsflächenvorschriften sind daher in besonderer Weise von vornherein darauf angelegt, dass sie wechselseitig beachtet werden. Gemeindliche Regelungen zum Maß der Abstandsflächentiefe sind daher nach Ansicht des Gerichts auch dann drittschützend, wenn sie strengere Anforderungen aufstellen als Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO und die Gemeinde auch weitere Zielrichtungen im Blick hat (vgl. Art. 81 Abs. 1 Nr. 6 a BayBO). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO. 4. Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Es ist bisher nicht ausreichend obergerichtlich geklärt, wie Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO in seiner aktuellen Fassung auszulegen ist und inwieweit gemeindliche Satzungsregelungen, die das in Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO vorgesehene gesetzliche Maß der Abstandsflächentiefe verschärfen, nachbarschützend sind.