M 1 K 21.933

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) ist zulässig aber unbegründet. Die Ablehnung der begehrten Baugenehmigung ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, da er auf ihre Erteilung keinen Anspruch hat, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der Baugenehmigung aus Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayBO, da dem Vorhaben die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach Art. 59 Satz 1 Buchst. b BayBO zu prüfenden Vorschriften über Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO entgegenstehen. 2. Bei der vom Kläger beabsichtigten Umnutzung des überdachten Freisitzes in einen Wintergarten handelt es sich um ein Vorhaben im Sinne des Art. 55 Abs. 1 BayBO, das die Nutzungsänderung einer baulichen Anlage zum Gegenstand hat, da die Variationsbreite der genehmigten Nutzung (überdachter Freisitz) verlassen wird und der veränderten Nutzung (Wintergarten) aus dem Blickwinkel der maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine andere Qualität zukommt als der bisherigen Nutzung (vgl. BayVGH, B.v. 20.12.2000 – 2 B 99.2118 – juris Rn. 19). Nicht erforderlich ist, dass tatsächlich andere Anforderungen an die geänderte Nutzung gestellt werden, sondern nur, dass derartige Anforderungen in Betracht kommen können und die Frage, ob dies tatsächlich der Fall ist, in einem Genehmigungsverfahren geprüft werden muss (BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 31). Handelt es sich aber um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, dann ist die neue Nutzung auch nicht vom Bestandsschutz gedeckt, den die frühere genehmigte Nutzung genoss (BayVGH, U.v. 19. Mai 2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 31). Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich vorliegend um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben. Mit dem Bescheid vom 5. Mai 2008 wurde ein Freisitz mit einer Länge von 16,50 m und einer Breite von 3,50 m genehmigt, mit einem Abstand zur östlichen Grundstücksgrenze von 1,50 m. Das Vorhaben wurde zunächst wohl auch so umgesetzt. Der streitgegenständliche Wintergarten soll laut den Planunterlagen eine Länge von nur 11 m aufweisen, dafür jedoch vollständig eingehaust sein und als bauliche Einheit mit dem Bestandsgebäude verbunden werden. Zudem wird hier eine neue, bisher nicht genehmigte Außenwand gebaut. Die Nutzung wandelt sich von einem witterungsabhängigen offenen Terrassenbetrieb zu einer potenziell ganzjährigen Nutzung des Wintergartens. Der geplante Wintergarten stellt zum überdachten Freisitz mithin ein genehmigungspflichtiges „aliud“ dar und ist vom Bestandsschutz der vorherigen Genehmigung nicht umfasst. 3. Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig. Es hält mit einem Grenzabstand von 1,50 m unstreitig die nach Art. 6 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 BayBO erforderlichen Abstandsflächen von mindestens 3 m nach Osten nicht ein. Eine Abstandsflächenübernahme im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO wurde nicht vorgelegt. 4. Auch kommt vorliegend die Erteilung einer Abweichung von dem Abstandsflächenerfordernis nicht in Betracht. Gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO soll die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Anforderungen der BayBO zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Satz 1 BayBO, vereinbar sind. Eine (erneute) Abweichungserteilung ist nicht deshalb entbehrlich, weil mit dem Bescheid von 5. Mai 2008 eine Abstandsflächenabweichung genehmigt wurde. Denn bei dem Freisitz handelt es sich um ein völlig anderes Vorhaben als beim Wintergarten, sodass die klägerische Berufung auf Bestandsschutz auf Grundlage der Genehmigung von 5. Mai 2008 fehlgeht (s.o.). Die Abweichung muss gemäß Art. 63 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BayBO entsprechend dem gesetzgeberischen Ziel der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit des Bauherrn (LT-Drucks. 15/7161, S. 69) – im Fall eines baugenehmigungspflichtigen Vorhabens grundsätzlich zusammen mit dem Bauantrag – gesondert schriftlich beantragt und begründet und damit zur Prüfung gestellt werden (VG München, U.v. 30.9.2019 – M 8 K 17.4074 – juris Rn. 33). Vorliegend fehlt es bereits an einem solchen Antrag. Selbst wenn man in der Stellung des Bauantrags einen konkludenten Antrag auf Erteilung der Abweichung sehen würde (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 2.8.2018 – 15 ZB 18.764 – juris Rn. 16, 20), liegt kein Anspruch auf eine solche Erteilung vor. Denn aufgrund der mit dem Vorhaben einhergehenden erforderlichen abstandsflächenrechtlichen Neubewertung ist der Beklagte ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften nicht erteilt werden kann und hat hierbei vor allem auf die nachbarlichen Belange abgestellt. Eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer solchen Abweichung besäße, kommt nur dann in Betracht, wenn die Zulassung der Abweichung die einzig denkbare Entscheidung darstellt (BeckOK/Weinmann, BayBO, 32. Ed. 1.2.2025, Art. 63 Rn. 36). Hierfür ist nichts ersichtlich. 5. Ungeachtet des Umstands, dass auch hinsichtlich der festgesetzten Baufenster keine Befreiung beantragt wurde – ein entsprechendes Erfordernis folgt ebenfalls aus Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO – kam es somit auf die nicht eingehaltenen Baugrenzen und einer etwaigen Befreiung nicht mehr an. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 ff. ZPO.