M 1 K 22.321

I.Die Klage wird abgewiesen. II.Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III.Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet. Die Anordnung der Beseitigung der Terrassenerweiterung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. I. Die Anfechtungsklage ist hinsichtlich des Bescheids vom 13. Dezember 2021 in Form des Ergänzungsbescheids vom 8. November 2024 zulässig. Hinsichtlich Ziffer 2, betreffend den Ergänzungsbescheid vom 15. Oktober 2024, fehlt es dem Kläger am Rechtsschutzbedürfnis. Ausweislich des schlüssigen Beklagtenvortrags in der mündlichen Verhandlung handelt es sich bei dem mit „Ergänzungsbescheid“ betitelten Schreiben vom 15. Oktober 2024 um einen Entwurf, den der Beklagte dem Kläger im Rahmen der Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 BayVwVfG zur Verfügung stellte. Nachdem sich der Kläger innerhalb der Frist bis zum 25. Oktober 2024 hierzu nicht äußerte (vgl. Beklagtenschriftsatz vom 8. November 2024) erließ der Beklagte am 8. November 2024 den Ergänzungsbescheid in nahezu unveränderter Form. Bei dem Bescheidsentwurf vom 15. Oktober 2024 handelt es sich mithin um eine reine Vorbereitungshandlung, durch die die subjektiv-öffentlichen Rechte des Klägers nicht berührt werden (von Alemann/Scheffczyk in BeckOK, VwVfG, 66. Edition Stand 1.4.2023, § 35 Rn. 171) und gegen welche er sich somit auch nicht im Wege der Anfechtungsklage wehren kann und muss. II. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet. Die Rückbauanordnung ist rechtmäßig, da die Terrassenerweiterung einer Baugenehmigung bedarf, welche jedoch nicht vorliegt und auch nicht im Nachgang erteilt werden kann. 1. Die Rückbauanordnung ist formell rechtmäßig, insbesondere wurde der Kläger mit Schreiben vom 28. Juni 2021 vor Erlass des Bescheids angehört, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG. 2. Auch in materieller Hinsicht ist die Rückbauanordnung nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage der angefochtenen Anordnung ist Art. 76 Satz 1 BayBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Eine Errichtung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist nach herrschender Meinung (vgl. Decker in Busse/Kraus, BayBO, 156. EL Dezember 2024, Art. 76 Rn. 79 ff. m.w.N.) gegeben, wenn für das Vorhaben weder die erforderliche Baugenehmigung vorliegt (formelle Illegalität), noch das Vorhaben genehmigungsfähig ist (materielle Illegalität). a. Die streitgegenständliche Terrassenerweiterung ist formell illegal. Gemäß Art. 55 Abs. 1 BayBO bedürfen die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von baulichen Anlagen einer Baugenehmigung, sofern sie nicht gemäß Art. 56 bis 58 BayBO verfahrensfrei sind. Es besteht keine Verfahrensfreiheit gemäß Art. 57 Abs. 1 Nr. 16 Buchst. g BayBO, wonach unbedeutende Anlagen oder unbedeutende Teile von Anlagen, wie u.a. Terrassen, verfahrensfrei sind. Für eine Einordnung als „unbedeutend“ darf die Anlage bzw. der Teil der Anlage in bauordnungs- und bauplanungsrechtlicher Hinsicht keine bzw. nur geringe Relevanz aufweisen (Weinmann in BeckOK, BayBO, 32. Ed. 1.10.2024, Art. 57 Rn. 225). Dies ist jedenfalls bei Terrassen, die einem Gastronomiebetrieb zugeordnet sind und damit gewerblich genutzt werden – so wie vorliegend, auch noch in erheblicher Größe – zu verneinen (OVG MV, B.v. 16.3.2000 – 3 M 13.00 – juris Ls). Auch handelt es sich nicht um verfahrensfreie Instandhaltungsarbeiten nach Art. 57 Abs. 6 BayBO. Davon sind solche Maßnahmen umfasst, die dazu dienen, die Gebrauchsfähigkeit und den Wert von Anlagen und Einrichtungen unter Belassung von Konstruktion und äußerer Gestalt zu erhalten und die weder Errichtung noch Änderung sind (BayVGH, B.v. 16.11.2000 – 2 CS 00.2127 – juris Rn. 15). Zur Instandhaltung gehört das Wiederrichten zerstörter und schadhafter Bauteile nur dann, wenn der bisherige Zustand im Wesentlichen unverändert gelassen wird (VG München, U.v. 14.2.2017 – M 1 K 16.4516 – juris Rn. 35). Daher muss bei Instandhaltungsarbeiten die Identität des Bauwerks gewahrt bleiben, das Volumen darf also nicht wesentlich erweitert werden (BVerwG, U.v. 17.1.1986 – 4 C 80.82 – juris Rn. 12). Die Abgrenzung der Instandhaltung von der Neuerrichtung oder Änderung einer baulichen Anlage ist für den Einzelfall im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden (BayVGH, B.v. 7.12.2009 – 15 CS 09.2755 – juris Rn. 19). Unabhängig davon, ob eine Instandhaltung von nicht genehmigten Anlagen – wie der vorliegenden – überhaupt möglich ist (dagegen wohl BayVGH, B.v. 18.2.2000 – 2 ZS 00.371 – juris Rn. 3; dafür: BayVGH, B.v. 14.8.2012 – 1 CS 12.1489 – juris Ls, Rn. 7; VG München, U.v. 31.1.2013 – M 11 K 12.1688 – juris Rn. 25), liegen jedenfalls keine Instandhaltungsmaßnahmen vor. Es kann durchaus sein, dass die alte Terrasse witterungsbedingte Schäden aufgewiesen hat und der Kläger diese beseitigen wollte. Allerdings hat er es nicht bei einer Ausbesserung und Wiederherstellung der Gebrauchsfähigkeit belassen. Er hat vielmehr eine insgesamt neue Terrasse inklusive neuer Unterbaukonstruktion und neuer Holzbeplankung errichtet und dabei im Vergleich zur bisherigen Terrasse eine nicht unerhebliche Flächenerweiterung vorgenommen, sodass die Terrasse, ausgehend von der noch sichtbaren Natursteinwand als ehemalige Begrenzung (vgl. Bl. 53 f. der Behördenakte), ca. 1,80 m über die ehemalige Bestandsterrasse ragt. Die dadurch geschaffene Fläche bietet Platz für mehr als 1/3 der bisherigen Gästeanzahl. Somit ist diesbezüglich nicht mehr von einer Instandhaltung auszugehen, sondern vielmehr von einer genehmigungspflichtigen Änderung, für die jedoch keine Genehmigung vorliegt. b. Die Terrassenerweiterung ist darüber hinaus auch materiell baurechtswidrig. Sie ist mit dem geltenden Bauplanungsrecht unvereinbar und damit nicht genehmigungsfähig. aa. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit richtet sich nach §§ 29 ff. BauGB. Die Terrassenerweiterung stellt auch im Sinne des § 29 BauGB eine städtebaulich relevante Änderung und nicht bloße Instandsetzungs- oder Reparaturarbeit dar. Von einer solchen Änderung ist jedenfalls auszugehen, wenn die Baumaßnahme mit einer Erhöhung des Nutzungsmaßes verbunden ist (BayVGH, U.v. 7.3.2018 – 1 B 16.2375 – juris Rn. 15). Es kommt maßgeblich darauf an, ob das Bauwerk seiner ursprünglichen Identität beraubt wird. Ein solcher Identitätsverlust tritt ein, wenn der Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berührt und eine statische Nachberechnung erforderlich macht, oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird (BVerwG, U.v. 14.4.2000 – 4 C 5.99 – juris Rn. 26; B.v. 10.10.2005 – 4 B 60.05 – juris Rn. 4 m.w.N.). Entscheidend sind damit Art und Umfang der baulichen Maßnahmen. Nach diesen Maßgaben handelt es sich bei dem Bauvorhaben um eine bauliche Änderung im Sinne des § 29 BauGB. Ausweislich der Angaben der Klägervertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung hätte ein Rückbau der Terrasse Konsequenzen für die Statik der ganzen Terrasse (Protokoll S. 3). Es wurde eine neue (statische) Unterbaukonstruktion (mit neuen Betonsäulen) errichtet und im Rahmen der neuen Holzbeplankung Bausubstanz ausgetauscht. In der Folge hat sich das Nutzungsmaß um ca. 1/3 erhöht, indem die Terrasse nunmehr ca. 1,80 m über die vorherige Steinmauer hinausragt. In der notwendigen Gesamtschau führen die Baumaßnahmen dazu, dass die vorhandene Terrasse nicht lediglich instandgesetzt, sondern auch im Sinne von § 29 BauGB geändert wurde. Das Vorhaben ist nach § 35 BauGB zu beurteilen, weil es unstreitig im Außenbereich liegt. bb. Die Terrassenerweiterung ist nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert, wonach ein Vorhaben, das einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt, zulässig ist. Hiervon umfasst sind als sog. mitgezogene Betätigungen auch solche Vorhaben, die für sich betrachtet keine Landwirtschaft darstellen, also nicht von einer unmittelbaren Bodenertragsnutzung geprägt sind. Dabei muss das Erscheinungsbild des landwirtschaftlichen Betriebs gewahrt bleiben (vgl. Söfker/Kment in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 157. EL November 2024, § 35 Rn. 150). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann auf einer Alm eine einfache Gästebewirtung erfolgen, sofern sie sich im Wesentlichen auf eigene Produkte konzentriert, keine große Außenwerbung betreibt und sich auf die räumlichen Gegebenheiten beschränkt. Vorliegend ist es jedoch nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen, dass er als Almwirt eine einfache Almwirtschaft betreibt, bei der primär Eigenerzeugnisse angeboten werden. Vielmehr beruft sich der Kläger auf seine gaststättenrechtliche Erlaubnis. Mit der Terrassenerweiterung jedenfalls wird der Fokus vor allem auf eine verstärkte Gästebewirtung gelegt, was einer privilegierten Almhütte im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB fremd ist. Dass der Kläger nun vorträgt, den auskragenden Terrassenüberstand auch zum Unterstellen von landwirtschaftlichem Material oder Kleintieren nutzen zu wollen, verhilft seiner Klage nicht zum Erfolg und macht das Vorhaben nicht zu einem privilegierten. Denn zum Unterstellen oder Lagern landwirtschaftlichen Gutes ist die Errichtung einer großen Gästeterrasse im Rahmen einer Gastwirtschaft nicht erforderlich. Die Terrassennutzung ist ersichtlich der Hauptzweck, die nun vorgetragene weitere Nutzungsmöglichkeit erscheint vorgeschoben. Ein vernünftiger Landwirt würde Lagermöglichkeiten auch nicht in einen steilen Hang hinein und derart exponiert anlegen. cc. Als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB beeinträchtigt die Terrassenerweiterung öffentliche Belange gemäß § 35 Abs. 3 BauGB. Nach § 35 Abs. 2 BauGB können sonstige Vorhaben im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder ihre Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Die Terrassenerweiterung beeinträchtigt die natürliche Eigenart der Landschaft, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Zweck dieses öffentlichen Belangs ist es, eine wesensfremde Bebauung des Außenbereichs zu verhindern, damit der Außenbereich mit seiner naturgegebenen Bodennutzung für die Allgemeinheit erhalten bleibt (Mitschang/Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 15. Aufl. 2022, § 35 Rn. 86 m.w.N.). Das Almgebäude an sich ist vorliegend zwar unverändert. Allerdings wirkt sich die nicht unerhebliche Erweiterung der Terrasse negativ auf das Landschaftsbild aus. Der Kläger hat erstmals mehrere Betonsäulen weiter in den Hang hinaus angebracht. Der äußere Eindruck einer einfachen Almhütte ist im Hinblick auf die Erweiterung in bislang unbelastete Außenbereichsflächen hinein nicht mehr gegeben. Die Terrasse stellt sich in dem eigentlich durch landwirtschaftliche Nutzung geprägten Landschaftsbild als störender Fremdkörper dar. Eine (ungeschriebene) Beeinträchtigung öffentlicher Belange wegen einer städtebaulich unerwünschten Entwicklung kann auch dann gegeben sein, wenn ein Vorhaben eine negative Vorbild- und Bezugsfallwirkung für weitere ähnliche Bauwünsche Dritter entfalten kann (VG München, U.v. 24.3.2015 – M 2 K 14.3278 – juris Rn. 29). Dies ist vorliegend der Fall. Eine folgenlose Gewährung der Terrassenerweiterung im Außenbereich birgt die Gefahr, Präzedenzcharakter für solche künftigen unerwünschten Entwicklungen – gerade auch im Hinblick auf die in der Umgebung zur Alm befindlichen anderen Almhütten – zu haben. dd. Es liegt auch kein Fall von § 35 Abs. 4 Nr. 6 BauGB vor. Demnach kann der baulichen Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs – wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist – nicht entgegengehalten werden, dass sie die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt, soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Absatzes 3 ist. Die Almwirtschaft bzw. Gastwirtschaft wurde vorliegend nie zulässigerweise errichtet. Weder das Landratsamt, noch die Gemeinden U. und M. verfügen über entsprechende (Bau-)Genehmigungsunterlagen. Auch der insofern beweisbelastete Kläger (vgl. BayVGH, B.v. 20.1.2014 – 2 ZB 11.2878 – juris Rn. 4) kann nicht nachweisen, dass eine Baugenehmigung vorliegt und die Anlage daher in zulässiger Weise errichtet wurde. Dass der Kläger über eine Gaststättenerlaubnis verfügt und der gewerbliche Betrieb insofern zulässig sein mag, reicht nicht aus, wenn der baulichen Anlage selbst keine Baugenehmigung zugrunde liegt (BVerwG, B.v. 27.6.1980 – 4 B 102/80 – juris Rn. 1). c. Schließlich sind auch Ermessensfehler hinsichtlich der Rückbauanordnung nicht ersichtlich, Art. 40 BayVwVfG, § 114 VwGO. Der Beklagte stellt insbesondere im Ergänzungsbescheid ausführliche Ermessenserwägungen an. Durch die dem Ergänzungsbescheid beigefügten Bilder samt Rotmarkierung ist deutlich, auf welchen Teil der Terrasse sich die Rückbauanordnung nur bezieht. 3. Gegen die Zwangsgeldandrohung und die Kostenentscheidung im angefochtenen Bescheid hat die Klagepartei keine spezifischen Einwände erhoben; sie begegnen im Übrigen auch keinen rechtlichen Bedenken. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.