M 8 K 24.1555

I. Ziffer 2. des Bescheids der Beklagten vom 10. August 2023, Az. *********************, wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet. Ziffer 2. des Bescheids vom 10. August 2023 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 1. Die in Ziffer 2. des Bescheids vom 10. August 2023 enthaltene Zwangsgeldandrohung ist rechtswidrig, da die Nutzungsuntersagung (also der zu vollstreckende Grundverwaltungsakt) weder bei Erlass der Zwangsgeldandrohung, noch zu irgendeinem Zeitpunkt danach vollstreckbar gemäß Art. 19 Abs. 1 VwZVG war. 1.1 Gemäß Art. 36 Abs. 1 Satz 1 VwZVG sind Zwangsmittel vor ihrer Anwendung schriftlich anzudrohen. Dabei setzt die Androhung von Zwangsmitteln unter anderem voraus, dass der zu vollstreckende Grundverwaltungsakt nach Art. 19 Abs. 1 VwZVG wirksam und vollstreckbar ist. Bei der Androhung von Zwangsgeldern – wie im vorliegenden Fall – ist dabei anerkannt, dass die Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsakts bei Beginn und während des Laufs der Erfüllungsfrist, oder wenn es eine solche nicht gibt, bereits bei Erlass der Zwangsgeldandrohung vorliegen muss (vgl. BayVGH, B.v. 11.7.2001 – 1 ZB 01.1255 – juris Rn. 14 f; Wernsmann in: Wernsmann, Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz: VwZVG, 1. Auflage 2020, Art. 36 Rn. 12). Gemäß Art. 19 Abs. 1 VwZVG ist ein Verwaltungsakt vollstreckbar, wenn er nicht mehr mit einem förmlichen Rechtsbehelf angefochten werden kann (§ 74 VwGO), wenn der förmliche Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder wenn die sofortige Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) angeordnet ist. 1.2 Die unter Ziffer 1 angeordnete Nutzungsuntersagung (Grundverwaltungsakt) war seit ihrem Erlass zu keinem Zeitpunkt vollstreckbar gemäß Art. 19 VwZVG. Sie ist nicht bestandskräftig geworden, da die Klägerin innerhalb der Klagefrist von § 74 VwGO gegen diesen vorgegangen ist und ihre Klage aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat. Es ist kein Fall nach § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO einschlägig, insbesondere ist weder durch Bundes- noch durch Landesgesetz angeordnet, dass eine Klage gegen eine Nutzungsuntersagung keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Auch wurde von der Beklagten nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung angeordnet. 2. Ziffer 1. des Bescheids vom 10. August 2023 ist hingegen nicht zu beanstanden. Die darin angeordnete Nutzungsuntersagung begegnet weder hinsichtlich ihrer formellen (2.1), noch hinsichtlich ihrer materiellen Rechtmäßigkeit (2.2) rechtlichen Bedenken. 2.1 Die Nutzugsuntersagung ist formell rechtmäßig. Insbesondere wurde die Klägerin mit Schreiben vom 17. März 2023 zum Erlass einer Nutzungsuntersagung angehört (Art. 28 BayVwVfG). 2.2 Die Nutzungsuntersagung ist auch materiell rechtmäßig, da die streitgegenständliche Nutzung nicht genehmigt (2.2.1) und auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig (2.2.2) ist. Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer Anlage untersagen, wenn sie öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Die Nutzungsuntersagung ist damit tatbestandlich bereits dann möglich, wenn die Nutzung formell illegal ist, also ohne die erforderliche Baugenehmigung ausgeübt wird (BayVGH, B.v. 14.8.2006 – 2 ZB 06.1681 –, juris Rn. 2; U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 30; B.v. 4.1.2023 – 1 CS 22.1971 – juris Rn. 9). Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (BayVGH, B.v. 23.5.2014 – 9 CS 14.451 – juris Rn. 12; B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16. 300 – juris Rn. 21; U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 30). Dieser Grundsatz ist jedoch insoweit einzuschränken, als dass es regelmäßig unverhältnismäßig ist, eine offensichtlich genehmigungsfähige Nutzung zu untersagen (BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 45; B.v. 29.5.2015 – 9 ZB 14.2580 – juris Rn. 10; B.v. 23.5.2014 – 9 CS 14.451 – juris Rn. 12; B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16. 300 – juris Rn. 21; OVG Berlin-Bbg, B.v. 15.5.2020 – OVG 2 S 17/20 – juris Rn. 5). Eine offensichtlich materiell rechtmäßige Nutzung zu untersagen, ohne den Bauherrn vorher vergeblich nach Art. 76 Satz 3 BayBO aufgefordert zu haben einen Bauantrag zu stellen, wäre unverhältnismäßig (BayVGH, B.v. 23.5.2014 – 9 CS 14.451 – juris Rn. 12; B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16. 300 – juris Rn. 21). 2.2.1 Die Nutzung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten als Ferienwohnung zur Fremdenbeherbergung ist bereits formell baurechtswidrig, weil die Klägerin hierfür nicht die nach Art. 55 BayBO erforderliche Baugenehmigung besitzt. Nach Art. 55 BayBO sind die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen genehmigungspflichtig. Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer jeden Art von Nutzung eigene „Variationsbreite“ verlassen wird – nur dann handelt es sich um eine Nutzungsänderung im baurechtlichen Sinn – und wenn für die geänderte Nutzung andere bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen als für die bisherige Nutzung (BayVGH, U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 31; B.v. 4.11.2002 – 15 CS 02.2193 – juris Rn. 16). Ausgangspunkt ist dabei nicht die früher ausgeübte Nutzung, sondern die bauaufsichtlich genehmigte Nutzung (BayVGH, B.v. 4.11.2002 – 15 CS 02.2193 – juris Rn. 16 m.V.a. BVerwG, U.v. 3.2.1984 – 4 C 25/82 – BVerwGE 68, 360-369). Die Änderung der Nutzung von einer als Büro genehmigten Räumlichkeit hin zu einer Ferienwohnung zur Fremdenbeherbergung stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung in diesem Sinne dar. Eine Nutzung als Ferienwohnung ist ersichtlich nicht von der Variationsbreite der bisher genehmigten Büronutzung erfasst. 2.2.2 Die Nutzung ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit könnte nur angenommen werden, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung beurteilt werden kann, ob die geänderte Nutzung zulässig ist (BayVGH, B.v. 4.1.2023 – 1 CS 22.1971 – juris Rn. 9; U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – juris Rn. 45; B.v. 25.11.2022 – 1 CS 22.2013 – juris Rn. 11; OVG Berlin-Bbg, B.v. 15.5.2020 – OVG 2 S 17/20 – juris Rn. 5). Die baurechtliche Prüfung in einem Genehmigungsverfahren ist grundsätzlich nicht vorwegzunehmen (BayVGH, B.v. 4.1.2023 – 1 CS 22.1971 – juris Rn. 9). Insoweit ist anerkannt, dass eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit schon dann ausscheidet, wenn es erst noch einer Beweisaufnahme durch das Gericht bedürfte (BayVGH, B.v. 12.12.2011 – 2 ZB 11.873 – juris Rn. 4; OVG SH, U.v. 2.10.1996 – 1 L 356/95 – juris Rn. 25; VG München, B.v. 24.9.2012 – M 8 S 12.3890 – juris Rn. 39; Decker in: Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, 157. EL Januar 2025, Art. 76 Rn. 303). So verhält es sich aber im vorliegenden Fall. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzungsänderung kann hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung derzeit noch nicht beurteilt werden. Diesbezüglich ist eine Beurteilung erst dann möglich, wenn feststeht, wie der Gebietscharakter der näheren Umgebung der G.str. 25 zu qualifizieren ist. Um die Gebietsart der näheren Umgebung bestimmen zu können bedürfte es jedoch erst der Durchführung eines gerichtlichen Augenscheins. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann mithin keine Rede sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 ff. ZPO.