5 L 728/04

Einstweiliger Schutz gegen ausschließliche Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG • Ein nicht gekündigter Rahmenvertrag nach § 93d BSHG ist öffentlich-rechtlich und begründet subjektiv-öffentliche Rechte der Vertragspartner. • Die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach VOL/A zum Abschluss von Vereinbarungen gemäß §§ 93 ff. BSHG mit Gebietsschutz kann gegen den Rahmenvertrag und sozialhilferechtliche Vorgaben verstoßen und ist vorläufig untersagungsfähig. • Die Vorschriften des GWB über öffentliche Aufträge (§§ 97 ff. GWB) finden nicht ohne weiteres Anwendung auf Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG, weil kein synallagmatisches entgeltliches Beschaffungsverhältnis vorliegt. • Die Vergabe ausschließlicher Leistungsrechte steht der im BSHG verankerten Pflicht zur ermessensfehlerfreien Einzelfallentscheidung, dem Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger und den Vorgaben zu Wirtschaftlichkeit und Personalaufwendungen entgegen. • Vorläufiger Rechtsschutz ist zu gewähren, wenn durch eine Zuschlagserteilung irreparable oder nicht wiedergutzumachende Wirkungen drohen; die Kläger müssen nach Abschluss des vorläufigen Verfahrens zeitnah Hauptsacheklage erheben. Die Kläger sind die Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege in NRW und Vertragsparteien eines seit 1.1.2002 nicht gekündigten Rahmenvertrags nach § 93d BSHG mit dem Sozialhilfeträger (Beklagter). Dieser kündigte ein öffentliches nationales Vergabeverfahren nach VOL/A an, mit dem Zweck, Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG zum ambulant betreuten Wohnen in regional gegliederten Losen zu vergeben und einzelnen Bietern ein ausschließliches Betreuungsrecht je Gebiet einzuräumen. In den Ausschreibungsunterlagen war der Preis als alleiniges Wirtschaftlichkeitskriterium vorgesehen; ein Modell zur unmittelbaren Zahlung durch den Träger war vorgesehen. Die Kläger sahen hierin einen Verstoß gegen den Rahmenvertrag und gegen sozialhilferechtliche Vorgaben und stellten Antrag auf einstweilige Unterlassung der Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung in der Hauptsache. • Zuständigkeit und Rechtsweg: Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit; der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) ist eröffnet, weil der Anspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Rahmenvertrag nach § 93d BSHG herrührt. Eine abdrängende Zuständigkeit der Vergabekammern nach § 104 Abs. 2 GWB kommt nicht in Betracht, weil geltend gemacht wird, die Durchführung des Vergabeverfahrens an sich zu unterlassen, nicht die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften im engeren Sinne. • Rahmenvertrag und subjektive Rechte: Der Rahmenvertrag begründet verbindliche Rechte und Pflichten der Vertragspartner; die Kläger haben subjektiv-öffentliche Rechte auf Vertragserfüllung und auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung über Vereinbarungsabschlüsse (§§ 93, 93d BSHG). • Unvereinbarkeit mit ausschließlicher Vergabe: Die vorgesehene ausschließliche Vergabe mit Gebietsschutz verletzt nach summarischer Prüfung die Ziele und Vorgaben des Rahmenvertrags (§ 1, § 10 Abs.7) und des BSHG (Wirtschaftlichkeit, Schutz der Vielfalt, Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers, § 3 BSHG). Sie vereitelt die im Gesetz und Vertrag vorgesehene Verhandlungsführung (§ 93b BSHG) und die Zuständigkeit der Schiedsstellen (§ 94 BSHG). • Anwendbarkeit des Vergaberechts: Die §§ 97 ff. GWB und das Kartellvergaberecht sind vorläufig nicht anwendbar, weil die Vereinbarungen nach § 93 Abs.2 BSHG keine entgeltlichen öffentlichen Aufträge im Sinne des § 99 GWB darstellen; es fehlt an einem synallagmatischen, entgeltlichen Beschaffungsverhältnis zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer. • Anordnungsgrund und Dringlichkeit: Durch eine Zuschlagserteilung würden während der Vertragslaufzeit von mindestens zwei Jahren faktische Bindungswirkungen eintreten, die die Durchsetzbarkeit der vertraglich gesicherten Rechte der Kläger vereiteln. Daraus folgt die Erforderlichkeit einstweiliger Maßnahmen zum Schutz vor unzumutbaren Folgen. • Rechtsschutzauflage: Vorläufiger Rechtsschutz wird nur gewährt unter der Auflage, dass die Kläger binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Verfahrens Hauptsacheklage erheben. • Kostengrundsatz: Die Kostenentscheidung folgt aus den einschlägigen Vorschriften der VwGO. Der Antrag wird stattgegeben: Dem Antragsgegner wird per einstweiliger Anordnung untersagt, den Zuschlag für Vereinbarungsabschlüsse nach §§ 93 ff. BSHG über ambulant betreutes Wohnen auf Grundlage des bekanntgemachten Vergabeverfahrens zu erteilen, bis über die in der Hauptsache zu erhebende Klage entschieden ist. Das Gericht erachtet die Kläger als überwiegend schutzwürdig, da die Ausschreibung mit Gebietsschutz und Alleinzusagen den nicht gekündigten Rahmenvertrag und sozialhilferechtliche Vorgaben verletzen und irreparable Auswirkungen auf die Durchsetzbarkeit ihrer vertraglichen und gesetzlich verankerten Rechte hätte. Die Kläger müssen nach dem Ende des vorläufigen Verfahrens innerhalb eines Monats Klage in der Hauptsache erheben; der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten.