4 L 26/05

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 9 m. D. mit den Beigeladenen F. , G. , I. und T. zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die dem Antragsgegner zur Besetzung zugewiesenen sieben Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 9 m. D. nicht mit anderen Mitbewerberinnen/Mitbewerbern zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat im wesentlichen Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf das im Tenor ausgesprochene Eingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) und einen Anordnungsgrund i. S. v. § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sie durch die zu Gunsten der im Tenor genannten Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners in einem durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähigen Anspruch verletzt ist. Denn nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung unterliegt die vom Antragsgegner beabsichtigte Besetzung der in Rede stehenden Stellen mit den im Tenor genannten Beigeladenen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht zwar grundsätzliche keinen Anspruch auf die Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat Beförderungen jedoch nach §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land-Nordrhein Westfalen (LBG NRW) auf Grund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der einzelne Bewerber insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (sogenannter Bewerber - bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellerin führt. Das heißt, jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, MWVBl 2002, 111 Nach der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung wiederspricht die Weigerung des Antragsgegners, die Antragstellerin - allein - wegen des fortdauernden Erziehungsurlaubs in das Beförderungsverfahren mit einzubeziehen, dem Bestenausleseprinzip und findet, wie auch der Antragsgegner einräumt, im Gesetz keine Stütze. Sofern es, wie behauptet, bei der Bezirksregierung Münster eine dahingehende Praxis geben sollte, beurlaubte Beamtinnen drei Jahre nach Ablauf des letzten Beurteilungszeitraums nicht mehr zu befördern, dürfte diese rechtswidrig sein. Zur wohl anderen Praxis der Bezirksregierung Arnsberg vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 5. März 2002 - 2 L 128/02 - Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung dürfte dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen können. Eine unterschiedliche Behandlung von Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit bzw. aus familienpolitischen Gründen beurlaubten Beamten gegenüber Beamten mit regelmäßiger Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn zwingende sachliche Gründe sie rechtfertigen (vg. § 78 g LBG NRW). Diese sind weder dargetan noch ersichtlich. Eine Ermessenserwägung - wie vom Antragsgegner angestellt - dahingehend, dass der Beamte mit regelmäßiger Arbeitszeit bei gleicher Qualifikation gegenüber einem beurlaubten Beamten - wie der Antragstellerin - den Vorzug verdiene, ist vielmehr nach der vorgenannten gesetzlichen Regelung gerade ausgeschlossen. Vgl. hierzu Schütz/Maiwald Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Teil C, § 78 g Rdnr. 3; OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 6 B 981/04 - Auch laufbahnrechtliche Vorschriften stehen einer Beförderung während einer Beurlaubung nicht entgegen. Vgl. hierzu Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, § 10 Anmerkung 4. a); OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2002 - 6 B 519/02 - Der Umstand, dass über die Antragstellerin wegen des andauernden Erziehungsurlaubs keine aktuelle Regelbeurteilung erstellt werden konnte, rechtfertigt ihren Ausschluss vom Beförderungsverfahren nicht. Zwar entspricht es ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 - und vom 12. November 2002 - 6 B 2004/02 -, dass für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung grundsätzlich zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen ausschlaggebend sind, die, um das Leistungs- und Befähigungsbild des betroffenen Beamten aktuell darzustellen, in der Regel nicht älter als drei Jahre sein sollten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 - Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht erfasst werden diejenigen Fälle, in denen eine aktuelle Beurteilung auf Grund von Beurlaubungen oder Freistellungen nicht erfolgen kann. In diesem Fall ist auf die letzte Beurteilung zurückzugreifen. Nach den Erkenntnissen des Gerichts ist der Antragsgegner in der Vergangenheit auch durchaus so verfahren. Vgl. hierzu VG Münster, Beschluss vom 28. Oktober 1998 - 4 L 1018/98 - betreffend den vom Dienst freigestellten Personalratsvorsitzenden Unter Berücksichtigung der somit maßgeblichen Beurteilung der Antragstellerin vom 15. April 2001 und der Regelbeurteilungen der Beigeladenen vom 1. Januar 2003 ist daher zunächst von einem Beurteilungsgleichstand auszugehen, weil sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen jeweils mit der Gesamtnote „die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen", also jeweils mit „3 Punkten" beurteilt worden sind. Aus den Einzelfeststellungen der Beurteilungen hat der Antragsgegner mit knapper aber tragfähiger Begründung keine Unterschiede hergeleitet, die einen Qualifikationsvorsprung begründen könnten. Zutreffend ist der Antragsgegner sodann unter Heranziehung der Vorbeurteilungen zu einen Qualifikationsvorsprung hinsichtlich der Beigeladenen G1. , K. und L. gelangt. Denn diese sind gegenüber der Antragstellerin und den übrigen Beigeladenen in der vorangegangenen Beurteilung um eine Note besser beurteilt worden. Diese Vorgehensweise entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200; Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, wonach ältere dienstliche Beurteilungen neben den aktuellen Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden können. Sie stellen keine Hilfsmittel für die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien, somit auch dem Hilfskriterium der Frauenförderung, vorrangig heranzuziehen sind. Soweit der Antragsgegner auch bezüglich des beigeladenen F. aus der Vorbeurteilung einen Eignungsvorsprung abgeleitet hat, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 1987 - 6 B 809/97 - , dass der Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes größeres Gewicht beigemessen werden kann, allerdings in der Regel nur bei gleichlautenden Beurteilungen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2001 - 6 B 1408/01 - In der Vorbeurteilung waren der Beigeladene F. und die Antragstellerin jedoch nicht gleich beurteilt, vielmehr ist der Beigeladene um eine Notenstufe schlechter beurteilt worden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die größere Gewichtung der Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes dem Umstand Rechnung tragen soll, dass das höherwertige statusrechtliche Amt auch größere Anforderungen an die Leistungen seines Inhabers stellt. Da der Antragsgegner hierzu jedoch ausgeführt hat, das bis hin zur Besoldungsgruppe A9 Polizeivollzugsbeamte als Streifenbeamte auch nach der Beförderung in gleicher Funktion weiter verwendet werden, kann der deutlich schlechteren Beurteilung des Beigeladenen F. kein größeres Gewicht beigemessen werden. Selbst wenn man - allenfalls - von einem Beurteilungsgleichstand bei den Vorbeurteilungen ausgehen und daher auf das vom Antragsgegner im weiteren herangezogene Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters abstellen wollte, griffe nach der Praxis des Antragsgegners zu Gunsten der Antragstellerin vorrangig das Kriterium der Frauenförderung. Bezüglich der übrigen Beigeladenen ist, abgesehen von der Beigeladenen I. , die ein geringeres Beförderungsdienstalter als die Antragstellerin aufweist und daher in jedem Fall der Antragstellerin nachgeht, ein Gleichstand sowohl bei den Beurteilungen als auch den Hilfskriterien gegeben, sodass der Antragsgegner gegebenenfalls anhand weiterer Hilfskriterien die Auswahlentscheidung zu treffen hat. Da der Antragsgegner beabsichtigt, die in Rede stehenden Stellen demnächst mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche besonderen Grund für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese kein Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 162 Abs. 2, 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des vorläufigen Rechtschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.