1 L 349/06

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Zuschlag für die Baumaßnahme „Einbau von F 30 Brandschutzabschottungen" im Berufskolleg C2. (Vergabe- Nr.: 06-20-9892) an die Beigeladene zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 66.978,75 Euro festgesetzt. Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis auf weiteres zu untersagen, den Zuschlag für die Baumaßnahme „Einbau von F 30 Brandschutzabschottungen" im Berufskolleg C2. (Vergabe- Nr.: 06-20-9892) an die Beigeladene zu erteilen, hat Erfolg. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist ein gerichtliches Verfahren um die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang als öffentlich-rechtliche Streitigkeit zu qualifizieren. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ-RR 2006, 223 = VergabeR 2006, 86, und vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, juris. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Vergabe des Zuschlags an die Beigeladene glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtig erkennbaren Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags an die Beigeladene die Antragstellerin in ihrem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Recht auf Einhaltung der auch ihrem Schutz dienenden Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A und des § 25 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A verletzen würde. In einem vergaberechtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit kann ein Unterlassungsanspruch nicht auf jedweden Verstoß gegen Bestimmungen der VOB/A gestützt werden, sondern - insoweit enger als in Nachprüfungsverfahren nach dem GWB - nur auf solche Verstöße, die die Antragstellerin gleichheitswidrig benachteiligen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 - , a.a.O. Bei den vorbezeichneten Vorschriften handelt es sich um Bestimmungen, die dem Schutz des Mitbieters zu dienen bestimmt sind. Der zwingende Ausschluss von Angeboten, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen beinhalten, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A soll derartige Änderungen durch die Bieter unterbinden und auf diese Weise eine Vergleichbarkeit der Angebote und hierdurch einen fairen Wettbewerb gewährleisten. Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, Handkommentar zur VOB Teile A und B, 10. Aufl. 2003, § 21 VOB/A, Rn. 11; Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/ Grünhagen, VOB- Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 21 VOB/A, Rn. 139-140, § 25 VOB/A, Rn. 140-143; Vavra in: Völlink/ Kehrberg, VOB/A, Kommentar, München 2004, § 21, Rn. 13. Der Ausschluss von Angeboten nach Ermessen auf der Grundlage von § 25 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und damit ebenfalls den anderen Bietern. Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 15; Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/ Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 330. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A werden Angebote, die Änderungen an den Verdingungsunterlagen beinhalten, von der Ausschreibung ausgeschlossen. Eine derartige Änderung sieht das Angebot der Beigeladenen nach gegenwärtigem Erkenntnisstand vor. Die Verdingungsunterlagen des Antragsgegners stellen an das Material für das zu errichtende, unter der Ordnungsnummer 1. beschriebene Trennwandsystem die folgenden Anforderungen: „- Oberfläche außen in mikroperl mit hoher chemischer Beständigkeit und guter Schlag-/ Stoßfestigkeit; - Material hoch verdichtete, mehrschichtige Sandwich-Brandschutzplatten nach DIN 4102; Fabrikat: ASE-Priorit oder gleichwertig". Mit der Vorgabe des Fabrikats „ASE-Priorit" hat der Antragsgegner eine Bezeichnung im Sinne von § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A gewählt. Für die Frage, ob das von der Beigeladenen angebotene Fabrikat „L. S. H. Brandschutz Trennwandsystem RSZ F 30" dem ausgeschriebenen Fabrikat gleichwertig ist, ist in erster Linie auf die sonstige allgemeine Leistungsbeschreibung abzustellen. Denn mit ihr bringt der Auftraggeber für die Bieter erkennbar zum Ausdruck, auf welche Leistungsmerkmale es ihm wesentlich ankommt. Im vorliegenden Fall enthält das Leistungsverzeichnis unter der Ordnungsnummer 1. zu dem ausgeschriebenen Trennwandsystem die folgenden Ausführungen: „Tür-Trennwandsystem zur Brandlasteindämmung und rauchabschließender Maßnahme in Rettungswegen und Fluren von Elektroanlagen und Lagergut (z. B. Akten, Dokumente etc.). Einsatzmöglichkeit: Feuerhemmendes Trennwandsystem zur Ausbildung eines feuerhemmenden Raumes unter Einbeziehung der vorhandenen Gebäudestruktur. Feuerhemmende Abtrennung gegenüber Rettungswegen und notwendigen Treppenhäusern." Im Verlauf des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens hat der Antragsgegner zu den vorbezeichneten Anforderungen ergänzend ausgeführt, die hohe chemische Beständigkeit des Materials sei erforderlich, da das Trennwandsystem in dem Treppenhaus eines Berufskollegs installiert werden solle und daher auch aggressiven Reinigungsmitteln zur Beseitigung von Graffitis Stand halten müsse. Das Erfordernis der hohen Schlag-/ Stoßfestigkeit ergebe sich daraus, dass mit Gewalteinwirkungen auf das Trennwandsystem zu rechnen sei. Hierzu hat die Antragstellerin vorgetragen, das von der Beigeladenen angebotene Material weise eine weitaus geringere Schlag- und Stoßfestigkeit als das in der Ausschreibung benannte und von der Antragstellerin angebotene Fabrikat der Firma Q. auf. Dieser Unterschied ergebe sich daraus, dass das Fabrikat der Beigeladenen eine lackierte Metalloberfläche aufweise, die bei Gewalteinwirkung Kratzer und Farbabsplitterungen erleide. Hingegen halte die von der Antragstellerin angebotene kunstharzbeschichtete Rauoberfläche derartigen Einwirkungen stand. Von der Ungleichwertigkeit des Produkts der Beigeladenen geht auch die C3. N. aus, die anlässlich einer Vergabebeschwerde der Antragstellerin unter dem 26. Mai 2006 nach einer fachkundigen technischen Überprüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, die Oberflächenbeschichtung des von der Beigeladenen angebotenen Trennwandsystems sei nicht in „mikroperl" ausgeführt und entspreche daher nicht gleichwertig den Anforderungen der Ausschreibung. Vor diesem Hintergrund ist es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen nicht als gleichwertig berücksichtigen durfte, sondern es vielmehr nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Ausschreibung ausschließen musste. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vortrag des Antragsgegners, das Produkt der Beigeladenen entspreche hinsichtlich seiner Stoß- und Kratzfestigkeit dem in der Ausschreibung aufgeführten Fabrikat und werde von ihr auch mit einer leicht rauen Oberfläche angeboten. Auch nach dem Vortrag des Antragsgegners wird die Oberfläche des Produkts der Beigeladenen nicht in der - nach der Ausschreibung zwingenden - Ausführung „mikroperl" beschichtet. Für dieses Ergebnis spricht auch die folgende Erwägung: Hätte der Antragsgegner Zweifel an der Gleichwertigkeit des von der Beigeladenen angebotenen Produkts gehegt, hätte es der Beigeladenen oblegen, die Gleichwertigkeit ihres Produkts nachzuweisen. Ohne einen entsprechenden Nachweis der Beigeladenen wäre der Antragsgegner zur eigenen Überprüfung der Gleichwertigkeit nicht verpflichtet gewesen. Vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, a.a.O., § 9 VOB/A, Rn. 118; Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/ Grünhagen, a.a.O., § 9 VOB/A, Rn. 124; Bernhardt in: Völlink/ Kehrberg, a.a.O., § 9, Rn. 41. Ein solcher Nachweis ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist dem von dem Antragsgegner bei der Beigeladenen angeforderten „Datenblatt/ Spezifikation Cewepol Architektur 31" nicht zu entnehmen, dass das Produkt der Beigeladenen eine Oberflächenbeschichtung in der Ausführung „mikroperl" aufweist. Dieses im vorliegenden Verfahren nicht zu behebende Aufklärungsdefizit darf sich nicht zum Nachteil der Antragstellerin auswirken. Nach gegenwärtigem Sachstand spricht des weiteren vieles dafür, dass der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen auch nicht als Nebenangebot hätte berücksichtigen dürfen, da das Angebot der Beigeladenen entgegen § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A nicht auf besonderer Anlage gemacht und als solches deutlich gekennzeichnet war. Zwar sieht § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A einen Ausschluss derartiger Angebote nicht zwingend vor, sondern räumt dem Ausschreibenden insoweit Ermessen ein. Vorliegend dürfte das diesbezügliche Ermessen des Antragsgegners jedoch auf Null reduziert sein, da nur durch den konsequenten Ausschluss von Angeboten, die den Verdingungsunterlagen nicht entsprechen, ohne dies offen zu legen, ein transparenter Wettbewerb gewährleistet und eine Täuschung des Ausschreibenden verhindert werden kann. Vgl. Franke/ Grünhagen in: Franke/ Kemper/ Zanner/ Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 331f. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, eine zu Lasten der Antragstellerin gehende Änderung des bestehenden Zustands abzuwenden und dadurch den Anspruch der Antragstellerin auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren zu sichern. Mit der Vergabe des Zuschlags an die Beigeladene könnte das Angebot der Antragstellerin keine Berücksichtigung mehr finden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin war von dem Betrag auszugehen, den die Antragstellerin nach ihrem Angebot für den Fall der Auftragsvergabe an sie beansprucht hat. Dieser mit 133.957,50 Euro bezifferte Betrag war wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.