3 K 4002/03

Tenor Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 22. November 2002 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2003 werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. 1 Tatbestand 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des 830 qm großen Grundstücks Gemarkung D. -T. , Flur 10, Flurstück 25/5, das am Q.-------weg gelegen ist und bei zweigeschossiger Bebauung wohngenutzt wird. Das Grundstück liegt - in einer Entfernung von ca. 150 m bzw. 250 m - im nordwestlichen Winkel der C.------straßen C1. 67 (vormals C1. 525) und C1. 474, die in ihrer jetzigen Trassenführung im November 1976 für den Verkehr frei gegeben worden sind. Es wird vom Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 13 „X. „ erfasst; zwischen den C2.--- --straßen und diesem Wohngebiet erstreckt sich der Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 20 „An der X. „, der als Art der baulichen Nutzung ebenfalls das allgemeine Wohnen und darüber hinaus in Abgrenzung zu den Straßentrassen eine Lärmschutzanlage festsetzt, die sich im Nordosten in die B. - N. -Straße und im Südwesten in die S. Straße hinein erstreckt. Ausweislich des Bebauungsplanes Nr. 20 ist diese Anlage überwiegend als Lärmschutzwall mit einer Höhe von 6,50 m bzw. 7,50 m, an der C1. 67 teilweise in Form einer Lärmschutzwand auszuführen. Die zu den C2.-----straßen weisenden Wallseiten werden als öffentliche Grünfläche - Grünanlage - festgesetzt, die zu den Baugebieten weisenden Wallseiten - mit Ausnahme eines Verlaufs von ca. 110 m im Bereich der Lärmschutzwand - hingegen als private Grünfläche - Grünanlage -. 3 Der Beklagte ließ diese Immissionsschutzanlage in zwei Abschnitten zwischen den Jahren 1995 und 2001 herstellen und rechnete sie nach Erlass der Satzung der T. D. über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen für die Immissionsschutzanlage im Baugebiet Nr. 20 „An der X. „ vom 27. Dezember 2001 sowie Erstellung verschiedener schalltechnischer Untersuchungen gegenüber den Bewohnern der Baugebiete in den Planbereichen Nr. 13 und Nr. 20 ab. 4 Durch Bescheid vom 22. November 2002 zog der Beklagte die Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 381,40 Euro heran. Den Widerspruch der Klägerin vom 3. Dezember 2002 wies er durch Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2003 zurück. 5 Am 27. August 2003 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie wendet sich mit unterschiedlichen Ansätzen vor allem gegen die Erforderlichkeit der Immissionsschutzanlage bzw. der eingestellten Kosten und leugnet im Übrigen einen beitragsrechtlichen Vorteil. 6 Die Klägerin beantragt, 7 den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 22. November 2002 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2003 aufzuheben. 8 Der Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Die Kammer hat einen Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes durch Beschluss vom 9. Januar 2003 - 3 L 25/03 - abgelehnt. Wegen der Gründe dieser Entscheidung sowie der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. 11 Entscheidungsgründe 12 Die Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 22. November 2002 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2003 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. 13 Die Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der „Immissionsschutzanlage im Bebauungsgebiet Nr. 20 - B1. der X. „ erfüllt nicht die Voraussetzungen der §§ 127 ff. BauGB; anderweitige Ermächtigungsgrundlagen sind für die strittige Veranlagung nicht sichtbar. 14 Eine Erschließungsbeitragspflicht der Klägerin ist dem Grunde nach nicht entstanden. 15 Die Erhebung eines Erschließungsbeitrages für die Herstellung einer Erschließungsanlage im Sinn des § 127 Abs. 2 BauGB setzt die Öffentlichkeit der betr. Anlage voraus. Dieses Erfordernis gilt nicht lediglich für die öffentlichen Verkehrsanlagen im Sinn des § 127 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BauGB, sondern - obwohl im Tatbestand nicht entsprechend qualifiziert - in gleicher Weise für die Immissionsschutzanlage im Sinn des § 127 Abs. 2 Nr. 5 BauGB. Dies folgt bereits aus dem Wesen des Beitrags als Gegenleistung für die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung oder Anlage. Kennzeichnend ist jedes dieser bestimmenden Tatbestandsmerkmale. Dabei rechtfertigt sich das Erfordernis der Öffentlichkeit im Besonderen daraus, dass einerseits mit dem Beitrag eine Leistung des Gemeinwesens entgolten werden soll, andererseits die Nutzung durch den potenziell begünstigten Personenkreis gesichert zur Verfügung stehen muss; anderenfalls könnten die zu entgeltenden Vorteile nicht in auf Dauer rechtlich gesicherter Weise entstehen und wäre deshalb eine Gegenleistung durch Beitrag nicht gerechtfertigt. 16 So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 - 8 C 17 - 20.84 -, KStZ 1985, 212, 214; vgl. zur einhelligen Auffassung in Rspr. und Lit.: BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 1959 - 1 BvL 1, 7/58 -, E 9, 291, 297, 298; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, § 8, Rdn. 9, 10, sowie Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 12, Rdn. 94, sowie § 19, Rdn. 14; Ziegler, Planungs-, Erschließungs- und Beitragsrecht bei Immissionsschutzanlagen, Parkflächen, Grünanlagen und Kinderspielplätzen, KStZ, 1981, 147, 148. 17 Der vom Beklagten abgerechnete Anlage im Bereich des Bebauungsplanes Nr. 20 hat diese Öffentlichkeit nicht (vollständig) erreicht. Dabei kann offen bleiben, in welcher Weise eine Lärmschutzanlage den Charakter einer öffentlichen Sache erhält. Eine förmliche Widmung liegt jedenfalls nicht vor. Die Annahme eines konkludenten Widmungsaktes verbietet sich, da eine eindeutige Willensrichtung der T. bzw. des Beklagten aus den Begleitumständen nicht abgeleitet werden kann. Zwar mag mit der technischen Fertigstellung des Lärmschutzwalles zugleich eine Überlassung zum Nutzen der interessierten Allgemeinheit, also der Eigentümer der im Abrechnungsgebiet gelegenen Grundstücke, einhergegangen seien. Zugleich hat die T. jedoch an den Festsetzungen ihres Bebauungsplanes Nr. 20 festgehalten und damit in Satzungsform bestimmt, die Anlage sei - in nahezu der Hälfte ihrer Ausdehnung - in privater Hand zu belassen. Damit hat sie nicht nur positiv kundgetan, die Öffentlichkeit der Anlage gar nicht erreichen zu wollen, sondern auch das Ziel nicht erreichen können, die Benutzung der Erschließungsanlage gesichert zur Verfügung zu stellen, 18 vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985, a.a.O. 19 Mit Blick auf das vorstehend wiederholte Erfordernis der Sicherung zugunsten der Allgemeinheit verbietet sich die Annahme, die Gemeingebräuchlichkeit der Anlage könne allein aufgrund faktischer Übergabe eintreten. Denn dieser faktische Akt stellt die Anlage nicht in öffentlich-rechtliche Verfügungsmacht. So geht auch die Literatur - sofern sie das Erfordernis der Widmung verneint - gleichzeitig davon aus, die Immissionsschutzanlage setze als gemeindliche Erschließungsanlage das Eigentum der Gemeinde voraus. 20 Vgl. hierzu Ziegler, a.a.O., S. 183, 148. 21 Dieser Anforderung genügt der hier im Streite stehende Lärmschutzwall ebenfalls nicht. Das Grundeigentum stand im Umfang der „privaten Grünflächen" stets in privater Hand. Die während der mündlichen Verhandlung bezeichneten Rechte der T. gegenüber den weiteren Eigentümern des Lärmschutzwalles erreichen nicht einmal die einer dinglichen Sicherung eigene Vorteilsgewährung, sichern den Vorteil insbesondere auch nicht gegenüber den pflichtigen Grundstückseigentümern. Gleiches gilt für die Möglichkeiten repressiven ordnungsrechtlichen Eingreifens. In diesem Zusammenhang bleibt es gleich, ob der Beklagte das gemeindliche Eigentum an der Anlage als Herstellungsmerkmal in seine Erschließungsbeitrags- oder eine Sondersatzung aufgenommen hat, § 132 Nr. 4 BauGB. Denn ein entsprechender Regelungsgehalt hätte lediglich Wirkung bzgl. des Zeitpunkts der endgültigen Herstellung i. S. d. § 133 Abs. 2 BauGB. Die fehlende Öffentlichkeit der Anlage betrifft als solche hingegen den Charakter als beitragsfähige Erschließungsanlage; fehlt es hieran, so kann die ansonsten vollständige Herstellung schon die sachliche Beitragspflicht gar nicht auslösen. 22 Vgl. zu diesen unterschiedlichen systematischen Ansätzen etwa BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1974 - IV C 21.72 -, ZMR 1974, 1982, 183; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 19, Rdn. 14. 23 Selbst wenn es sich bei der Immissionsschutzanlage im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 20 um eine beitragsfähige öffentliche Erschließungsanlage handelte, wäre die Beitragspflicht dem Grunde nach nicht entstanden. Denn eine Herstellung anhand der Merkmale des einschlägigen gemeindlichen Satzungsrechts i. S. d. § 132 Nr. 4 BauGB, hier § 9 der Erschließungs-beitragssatzung vom 13. November 1989 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 11. Dezember 1997 i. V. m. der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen für die Immissionsschutzanlage im Bebauungsgebiet Nr. 20 „B1. der X. „ vom 27. Dezember 2001, konnte nicht eintreten. Die Merkmale des § 1 der Sondersatzung vom 27. Dezember 2001 sind nicht in der Lage, den gesetzlichen Zweck der satzungsmäßigen Herstellungsmerkmale zu erfüllen; dieser liegt - jedenfalls bei äußerlich sichtbaren Merkmalen - anerkanntermaßen darin, dem beitragspflichtigen Bürger aus einem Vergleich der normierten und der verwirklichten Merkmale erkennbar zu machen, zu welchem Zeitpunkt die Anlage endgültig hergestellt und demzufolge mit einer Veranlagung zu rechnen ist. 24 Vgl. umfassend zu Rspr. und Lit.: Driehaus, a.a.O., § 11, Rdn. 35. 25 Die einzelnen Anforderungen des § 1 der Sondersatzung geben keine genügende Grundlage für die durch den unbefangenen Betrachter vorzunehmende Einschätzung. So erreicht § 1 a) mit der Beschreibung des Verlaufs und der Höhe des Lärmschutzwalls bereits nicht die gesamte Anlage. Denn diese dehnt sich nicht lediglich aus „im Verlauf der C1. 474" bzw. „im Verlauf der C1. 525" (so der Wortlaut der Satzung); sie erstreckt sich vielmehr über eine Länge von gut 50 m in die S. Straße und über eine Länge von ca. 60 m in die B. -N. -Straße. Für diese Bereiche fehlt es aber an einer Beschreibung der Höhe, der Kronenbreite, im Übrigen der Flächengestaltung, deren Verwirklichung § 1 c) der Sondersatzung für den Eintritt der endgültigen Herstellung voraussetzt. Die Anforderungen des § 1 c) der Sondersatzung zu dieser Oberflächengestaltung (Bepflanzung mit einheimischen standortgerechten Sträuchern und Bäumen) erfassen überdies nicht die Wallseiten, die der C1. 474 bzw. der C1. 525 (C1. 67) abgewandt sind. Welche sichtbaren Merkmale auf diesen Flächen gelten sollen, lässt die Sondersatzung jedoch offen. Es könnte allenfalls darauf geschlossen werden, insoweit habe der Satzungsgeber eine Überdeckung mit Mutterboden für ausreichend erachtet. Diese Auslegung bietet sich aber schon deshalb nicht an, weil jedem unbefangenen Bürger bewusst ist, dass ein solcher Zustand wegen der unmittelbaren Anfälligkeit für Erosionen durch Wind und Regenfälle dem Willen des Satzungsgebers nicht ernstlich unterstellt werden kann. Damit bleibt als Auslegung des § 1 c) der Sondersatzung lediglich die Unterstellung, die Gemeinde habe die Oberflächengestaltung insoweit den Eigentümern der privaten Flächen überlassen wollen. Dies dürfte auch mit weiteren Quellen - namentlich den schriftlichen Festsetzungen und textlichen Beschreibungen „private Grünfläche" des Bebauungsplanes Nr. 20 - übereinstimmen, kann den Regelungszweck satzungsrechtlicher Bestimmungen im Sinn des § 132 Nr. 4 BauGB jedoch nicht ersetzen. Diese erfordern eindeutig die positive Beschreibung einer Herstellung im Sinn bestimmter kunstfertiger oder gärtnerischer Gestaltung; ansonsten könnte von der erstmaligen Entstehung bestimmter Tatsachen, die ihrerseits ohne weiteres die Rechtsfolge nach § 133 Abs. 2 BauGB auslösen, nicht die Rede sein. Schließlich genügt auch die Bestimmung des § 1 b) der Sondersatzung nicht dem gesetzlichen Zweck der Merkmalsregelungen. Denn die zu erstellende Lärmschutzwand im Verlauf der C1. 575 (C1. 67) wird darin nicht beschrieben. Das Satzungsmerkmal „Lückenschluss im Bereich des Grünen Weges mittels Lärmschutzwand" erfasst lediglich das schlichte Vorhandensein eines solchen Elementes. Es fehlt die Beschreibung jeglicher technischer Ausstattung im Sinn einer im Endzustand zu erreichenden Gestaltung, die ihrerseits ohne weiteres den Zeitpunkt der Rechtsfolge des § 133 Abs. 2 BauGB bestimmen würde, sowie an Maßangaben zur Länge und zur Höhe der Wand. Schließlich lässt sich den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 20 entnehmen, dass die Wand einen Durchlass für Fußgänger und Radfahrer ermöglichen muss. Auch hierzu, nämlich zur Art der Funktionsunterbrechung oder zu zusätzlichen Merkmalen, die trotz der Funktionsunterbrechung zur Erhaltung des Lärmschutzes bestimmt sind, gibt § 1 der Sondersatzung keine zur Unterrichtung des Bürgers taugliche Antwort. Ein Ausbauprogramm, das die - wie gezeigt - offenen Merkmale der Sondersatzung vom 27. Dezember 2001 konkretisieren könnte, fehlt. Insoweit hätte es im Übrigen zumindest eines Verweises auf ein solches Programm bedurft, um es dem interessierten Bürger in geeigneter Weise zugänglich zu machen. 26 Vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 51/87 -, E 80, 99 ff.; Hessischer VGH, Beschluss vom 12. Juli 1994 - 5 TH 1356/91 -, NVwZ - RR 1995, 106, 108. 27 Mangels eines entsprechenden Verweises hilft es nicht, dass der Bebauungsplan Nr. 20 in seinen zeichnerischen Darstellungen wenigstens die Ausdehnung des Lärmschutzwalles in genügender Weise darstellt. Überdies fehlt es in dieser Satzung ebenfalls an einer Beschreibung der Oberflächengestaltung sowie der Ausstattung, der Länge und der Höhe der Lärmschutzwand. 28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren auf § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO; die Klägerin durfte es angesichts der Besonderheiten des Falles für geboten halten, sich bereits im Vorverfahren anwaltlichen Beistandes zu versichern. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 29 Rechtsmittelbelehrung 30 Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. 31 Statt in Schriftform kann die Begründung auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - ERVVO VG/FG - vom 23. November 2005 (GV. NRW. S. 926) eingereicht werden. 32 Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. In Abgabenangelegenheiten sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen. 33