4 L 136/07

Unwirksame dienstliche Beurteilung rechtfertigt einstweilige Anordnung bei Beförderung • Bei Beförderungsentscheidungen ist das Bestenausleseprinzip zu beachten; Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen der Konkurrenten sind vergleichend zu bewerten (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). • Dienstliche Beurteilungen müssen inhaltlich plausibel und nachvollziehbar sein; widersprüchliche Bewertungen von Haupt- und Submerkmalen machen die Beurteilung als Entscheidungsgrundlage unbrauchbar. • Ein Beamter kann sein Recht, eine dienstliche Beurteilung anzufechten, verwirken; dies ist jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls streng zu prüfen. • Eine einstweilige Anordnung ist gerechtfertigt, wenn die Rechtsverletzung glaubhaft gemacht ist und eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, die für den 1. März 2007 vorgesehene Besetzung einer Beförderungsstelle (Besoldungsgruppe A 11) mit dem ausgewählten Konkurrenten zu untersagen. Der Dienstherr hatte den Beigeladenen ausgewählt. Grundlage der Auswahl war unter anderem eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 2005. Der Antragsteller hat gegen diese Beurteilung Widerspruch eingelegt. Er rügt, die Endbeurteilung weise unauflösbare Widersprüche zwischen Haupt- und Submerkmalbewertungen auf, wodurch die Beurteilung als Vergleichsgrundlage unbrauchbar sei. Der Antragsteller macht geltend, bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung könne er begünstigt werden. • Rechtsrahmen: Bei Beförderungen sind Art. 33 Abs. 2 GG und § 7 Abs. 1 LBG zu beachten; der Bewerber hat Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 123 VwGO). • Erfordernis einstweiliger Anordnung: Glaubhaftmachung der Rechtsverletzung und Aussicht, dass eine fehlerfreie Wiederholung zur bevorzugten Beförderung des Antragstellers führen kann (§ 123 Abs.1,3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). • Mangel der Beurteilung: Die Endbeurteilung vom 5.12.2005 bewertet Hauptmerkmale (Leistungsverhalten, Sozialverhalten) mit drei Punkten, während die zugehörigen Submerkmale überwiegend vier und fünf Punkte aufweisen; dieser Widerspruch ist nicht durch eine nähere Abweichungsbegründung erklärt worden. • Rechtsprechung: Das OVG NRW verlangt, dass der Endbeurteiler bei Abweichungen des Gesamturteils die Bewertungen der Submerkmale erklärt oder anderweitig plausibel macht; sonst ist die Beurteilung für Vergleichszwecke unbrauchbar. • Verwirkung: Die vom Dienstherrn vorgebrachte Verwirkungsrüge greift nicht durch. Der Antragsteller hat zwar erst nach etwa 13 Monaten Widerspruch eingelegt, befand sich aber noch im dreijährigen Beurteilungsrhythmus; zudem liegen keine Umstände vor, die ein treuwidriges Unterlassen nahelegen. • Abwägung und Schutzbedürfnis: Es ist nicht auszuschließen, dass eine Neubeurteilung zu Gunsten des Antragstellers führt; da die Stelle bis zum 1. März 2007 besetzt werden sollte, besteht ein besonderer Anordnungsgrund zur Sicherung der Rechte des Antragstellers. Der Antrag hat Erfolg: Das Gericht untersagt dem Antragsgegner vorläufig, die zugewiesene Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut entschieden ist. Begründend liegt, dass die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers in unauflösbarer Weise widersprüchlich und damit als Grundlage des Auswahlverfahrens unbrauchbar ist, ohne dass eine ausreichende Abweichungsbegründung vorliegt. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des Antragstellers konnte das Gericht nicht feststellen. Die einstweilige Anordnung dient der Sicherung des Anspruchs auf eine ermessensfehlerfreie Beförderungsentscheidung; die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.