8 L 481/08

Aufschiebende Wirkung der Klage gegen Feststellung nach §7 FreizügG/EU • Die Klage gegen die Feststellung nach § 7 Abs.1 FreizügG/EU hat grundsätzlich aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs.1 VwGO, sofern nicht die in § 80 Abs.2 VwGO genannten Ausnahmefälle einschlägig sind. • Ein Wegfall der aufschiebenden Wirkung für Feststellungen nach § 7 Abs.1 FreizügG/EU ergibt sich nicht aus dem System des FreizügG/EU oder aus einer entsprechenden Anwendung des § 84 Abs.1 AufenthG. • Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber einer Abschiebungsandrohung kann im Interesse des Antragstellers erfolgen, wenn sein Aussetzungsinteresse das behördliche Vollzugsinteresse überwiegt. • Prozesskostenhilfe für vorläufigen Rechtsschutz kann bewilligt werden, wenn finanzielle Verhältnisse und hinreichende Erfolgsaussicht dies rechtfertigen; Beiordnung eines Anwalts ist in einem nicht anwaltszwangbehafteten Verfahren nicht stets erforderlich. Der Antragsteller wandte sich gegen eine Ordnungsverfügung der Ausländerbehörde vom 25.08.2008, mit der festgestellt wurde, dass ihm kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 7 Abs.1 FreizügG/EU zusteht, und ihm im Bescheid zugleich eine Abschiebung angedroht wurde. Er erhob Klage (8 K 1973/08) und beantragte im vorläufigen Rechtsschutz die Feststellung, dass diese Klage gegen Ziffer 1 aufschiebende Wirkung hat, sowie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen Ziffer 3 (Abschiebungsandrohung). Parallel stellte er Prozesskostenhilfeantrag für den vorläufigen Rechtsschutz ohne Beiordnung eines Anwalts. Das Gericht prüfte insbesondere, ob die aufschiebende Wirkung nach § 80 VwGO entfallen sei und ob spezielle Vorschriften des FreizügG/EU oder des Aufenthaltsgesetzes dies bewirkten. • Prozesskostenhilfe: Nach § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 f. ZPO ist der Antragsteller mittellos und die Rechtsverfolgung hat hinreichende Aussicht auf Erfolg; Beiordnung eines Anwalts war nicht erforderlich (§ 166 VwGO i.V.m. § 121 Abs.2 ZPO). • Zulässigkeit der Anträge: Der Antragsteller hat ein schutzwürdiges Interesse, weil die Behörde im Bescheid darauf hinweist, die Klage habe keine aufschiebende Wirkung nach § 7 Abs.1 FreizügG/EU (Rechtsunsicherheit). • Aufschiebende Wirkung gegen Ziffer 1: Die Klage richtet sich gegen die Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts (Feststellung i.S.v. §7 Abs.1 FreizügG/EU) und genießt gem. § 80 Abs.1 Satz1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die in § 80 Abs.2 VwGO genannten Ausnahmegründe (Nrn.1,2,3,4) liegen nicht vor; insbesondere hat die Behörde keine Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs.2 Nr.4 VwGO getroffen. • Keine Anknüpfung an §84 AufenthG: Eine gesetzliche Regelung, die den Wegfall der aufschiebenden Wirkung für Feststellungen nach §7 Abs.1 FreizügG/EU anordnet, fehlt; §11 Abs.2 FreizügG/EU mit Verweisung auf das Aufenthaltsgesetz begründet keine entsprechende Anwendung von §84 Abs.1 AufenthG. • Auslegung von §7 FreizügG/EU: Satz5 von §7 Abs.1 FreizügG/EU schützt das Recht des Betroffenen im Zusammenspiel mit nationalen Regeln zum vorläufigen Rechtsschutz und begründet keinen zusätzlichen Ausnahmefall zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung. • Richtlinienkonformität: Die Auslegung entspricht Art.31 Abs.2 der Richtlinie 2004/38/EG und dem Ziel der Richtlinienumsetzung, wonach lediglich das Entstehen der Ausreisepflicht vorverlagert, nicht jedoch deren Vollziehbarkeit ohne gesetzliche Grundlage geschaffen wird. • Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen Ziffer 3: Zulässig und begründet; bei der Interessenabwägung überwiegt ausnahmsweise das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem behördlichen Vollzugsinteresse, weil die Klage gegen die Feststellung aufschiebende Wirkung hat und daher die Abschiebungsandrohung nicht vollzogen werden kann. • Kosten und Streitwert: Kostenentscheidung nach §154 Abs.1 VwGO; Streitwertfestsetzung nach §§53 Abs.3 Nr.2, 52 Abs.1 GKG auf 2500 Euro. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe für das vorläufige Rechtsschutzverfahren wurde bewilligt; die Beiordnung eines Anwalts war nicht erforderlich. Es wurde festgestellt, dass die Klage des Antragstellers gegen die Feststellung nach Ziffer 1 der Ordnungsverfügung aufschiebende Wirkung hat, weil § 80 Abs.1 VwGO Anwendung findet und kein Ausnahmefall des § 80 Abs.2 VwGO vorliegt. Zudem wurde die aufschiebende Wirkung gegen die Abschiebungsandrohung unter Ziffer 3 angeordnet, weil in der Interessenabwägung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das behördliche Vollzugsinteresse überwiegt. Die Behörde hat die Verfahrenskosten zu tragen; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt.