11 K 1687/08

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. T a t b e s t a n d: Der im Jahre 1975 geborene Kläger stand als Soldat auf Zeit (Verpflichtungszeit 12 Jahre) bis zum 31. August 2008 im Dienst der Beklagten. Er befand sich mit seiner Ehefrau wegen ungewollter Kinderlosigkeit in medizinischer Behandlung bei Dr. Dr. med. M. C. (Facharzt für Endokrinologie und Gynäkologie). Nach dem Befundbericht vom 10. April 2008 liegt bei ihm eine schwere männliche Subfertilität/Kryptozoospermie vor, bei der nur bei Durchführung einer künstlichen Befruchtung mit Intracytoplasmatischer Spermieninjektion mit dem Eintritt einer Schwangerschaft gerechnet werden kann. Die in der Zeit von Mai 2008 bis Juni 2008 durchgeführten Behandlungsmaßnahmen führten zu Aufwendungen (Arzt- und Medikamentenkosten) in Höhe von insgesamt 4.687,13 Euro. Die hierzu im vorliegenden Verfahren vorgelegten Rechnungen waren bis auf eine über einen einen Betrag von 72,28 Euro an die Ehefrau des Klägers gerichtet. Unter dem 16. April 2008 beantragte der Truppenarzt des Sanitätszentrums N. für den Kläger die Genehmigung für die Intracytoplasmatische Spermieninjektion. Mit Bescheid vom 25. April 2008 lehnte das Sanitätskommando II (Abteilung Gesundheitswesen, Dezernat 1 Heilfürsorge) die Kostenübernahme von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Maßnahmen der künstlichen Befruchtung dürften vom Truppenarzt-/ärztin nicht mehr verordnet werden. Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung umfasse nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 05. November 2004 nur noch die medizinischen Maßnahmen, die der Diagnose oder der Behandlung der Fertilitätsstörung bei der Soldatin oder dem Soldaten dienten, nicht jedoch die Maßnahmen, die ausschließlich zum Zwecke der Durchführung der künstlichen Befruchtung vorgenommen würden. Zur Begründung der hiergegen erhobenen Beschwerde führte der Kläger im wesentlichen aus: Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gemäß § 69 Abs. 2 BBesG in Verbindung mit den allgemeinen Verwaltungsvorschriften schließe alle zur Behandlung einer Krankheit des Soldaten spezifisch erforderlichen Leistungen ein. Entsprechend der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß § 31 SG sei die physische und psychische Integrität des Soldaten zu erhalten. Eine Fertilisationsstörung sei ohne Zweifel eine Krankheit, also ein regelwidriger Körper- und Geisteszustand, der einer Behandlung bedürfe und einer Therapie zugänglich sei. Unerheblich sei, dass eine Fertilisationsstörung nicht geheilt, sondern nur gelindert werden könne. Die Krankheit bedürfe der Therapie in Form der indizierten In-Vitro-Fertilisation (IVF) in Kombination mit der Intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI). Mit Beschwerdebescheid vom 17. Juni 2008 - zugestellt am 27. Juni 2008 - wies das Sanitätskommando II die Beschwerde zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die dem Bescheid zugrunde liegenden Weisungen und Vorschriften besäßen rechtlich verbindlichen Charakter bei der Beurteilung von Heilfürsorgeangelegenheiten in der Bundeswehr. Nach Prüfung aller Unterlagen habe sich weder ein inhaltlicher noch formaler Fehler im Bearbeitungsverfahren gezeigt. Am 18. Juli 2008 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens - unter Vorlage der oben angeführten Rechnungen - aus: Die Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung und zentrale Dienstvorschriften seien in diesem Zusammenhang verfassungswidrig. Sie widersprächen der grundsätzlichen Regelung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung im Krankheitsfalle und schafften für die Krankheit der Fertilitätsstörung und der entsprechenden Behandlung eine Sonderregelung. Diese Sonderregelung verstoße gegen Art. 3 GG, da er - der Kläger - mit seiner Krankheit unterschiedlich behandelt werde gegenüber den Kameraden, denen diese Versorgung in ihrem Krankheitsfalle zugestanden werde. Eine Differenzierung zwischen Krankheit und Krankheit sei vom Gesetzgeber für die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung nicht geregelt. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Sanitätskommandos II vom 13. Mai 2008 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 25. April 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm die von Dr. Dr. C. , Dr. B. , der G. Apotheke, der M1. -Apotheke und der Apotheke am C1. in Rechnung gestellten Aufwendungen für die im Zeitraum vom 9. Mai 2008 bis zum 13. Juni 2008 erbrachten Leistungen in Höhe von 4.687,13 Euro zu erstatten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g rü n d e : Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Das Verpflichtungsbegehren des Klägers hat sich nicht durch sein Ausscheiden aus dem Dienst als Soldat auf Zeit zum 31. August 2008 erledigt, weil er - wie nunmehr klargestellt - Kostenerstattung für noch während seiner Dienstzeit bereits entstandene Aufwendungen geltend macht. Der in dieser Weise verstandene und im vorliegenden Verfahren verfolgte Anspruch bleibt von dem Umstand, dass der Kläger nach der Durchführung der medizinischen Behandlung aus dem Dienst ausgeschieden ist, unberührt. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - , unter: juris.de. Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid vom 13. Mai 2008 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 25. April 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten ( § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die für die im Zeitraum vom 9. Mai 2008 bis zum 13. Juni 2008 im Rahmen der ICSI-/IVF-Behandlung erbrachten Leistungen entstanden sind. Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 69 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - i.V.m. der "Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (VwV) zu § 69 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG)" in der Fassung vom 14. Februar 2007(VMBl S. 54). Die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist ebenso wie die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV) als Vorschrift quasi-normativen Charakters anzusehen, die den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge näher ausgestaltet und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts in zulässiger und bindender Weise konkretisiert. Für die Soldaten hat die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die (bisherigen) Beihilfevorschriften für die (Bundes-)Beamten, indem sie den Umfang der Leistungen regelt, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit der Soldaten erbracht werden. Ob daher die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Beihilfevorschriften des Bundes nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügen, BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BverwGE 121, 103 ff., auch auf die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu übertragen ist, kann hier dahinstehen, da das Bundesverwaltungsgericht die Beihilfevorschriften für eine Übergangszeit für weiterhin anwendbar erklärt hat. Dies muss für die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG hinsichtlich der hier geltend gemachten Aufwendungen in gleicher Weise gelten. Vgl. hierzu insgesamt OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007, a.a.O. Die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG sieht ihrem Wortlaut nach zwar keinen Kostenerstattungsanspruch vor. Der Anspruch auf Bewilligung einer medizinischen Maßnahme wandelt sich aber in dem Fall, in welchem der Dienstherr die Bewilligung ablehnt und der Soldat die entsprechende Leistung zunächst ohne Bewilligung in Anspruch nimmt, in seinem Anspruchsinhalt auf Erstattung der hierbei entstehenden Kosten. Dem Anspruch steht auch nicht etwa entgegen, dass die medizinischen Leistungen ohne vorherige Bewilligung der Maßnahme in Anspruch genommen worden sind. Einen derartigen Ausschlusstatbestand kennt die Verwaltungsvorschrift nicht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007, a.a.O. Dem Anspruch steht aber die Ausschlussregelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 VwV entgegen , die in Konsequenz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2003 - 2 C 38/02 - (unter: juris.de) im Jahre 2004 in die Verwaltungsvorschrift eingefügt wurde. Nach dieser Vorschrift umfasst die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienen; nicht erfasst sind insbesondere Maßnahmen der künstlichen Befruchtung. Um Maßnahmen der künstlichen Befruchtung geht es bei der hier in Rede stehenden ICSI-/IVF-Behandlung unzweifelhaft. Soweit der Kläger insoweit einwendet, die Maßnahme diene auch dem Erhalt/der Wiederherstellung seiner psychischen Gesundheit, rechtfertigt dies keine ihm günstigere Bewertung. Das Gericht verkennt nicht, dass eine ungewollte Kinderlosigkeit eine erhebliche psychische Belastung für die davon Betroffenen nach sich ziehen kann. Eine solche Belastung mag auch einen behandlungsbedürftigen Krankheitsgrad errreichen. Abgesehen davon, dass dem mit einer entsprechenden psychiatrischen/psychotherapeutischen Behandlung zu begegnen wäre, ist hier schon nichts Substantielles für eine einen behandlungsbedürftigen Krankheitsgrad erreichende psychische Belastung ersichtlich. Die Ausschlussregelung als solche ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch Maßnahmen der künstlichen Befruchtung mögen den Charakter einer Heilbehandlung haben. Solche Maßnahmen dienen indes nicht der Diagnose und/oder der Beseitigung des regelwidrigen Körperzustands selbst, sondern der Überwindung der sich hieraus ergebenden Folgen (Kinderlosigkeit). Wenn auch die truppenärztliche Versorgung nicht (mehr) grundsätzlich darauf beschränkt sein mag, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, so bleibt doch ein ausdrücklicher Ausschluss von Leistungen, die - wie hier - lediglich einen "Funktionsausgleich" schaffen und zur Erhaltung der Wehrdienstfähigkeit nicht erforderlich sind, zulässig. Ein solcher Ausschluss verstößt insbesondere auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Das Verwaltungsgericht Potsdam hat insoweit hinsichtlich der Übernahme der Kosten einer ICSI-/IFV-Behandlung im Rahmen der freien Heilfürsorge für einen Polizeivollzugsbeamten in dem Urteil vom 21. Dezember 2005 - 2 K 3899/01- (unter:juris.de) ausgeführt: "Auch dass Maßnahmen der künstlichen Befruchtung etwa im Bereich der Krankenversicherungen und insbesondere auch im Bereich der Beihilfe grundsätzlich zum Leistungsumfang gehören, ist für die Regelungswirkung der hier einschlägigen Heilfürsorgebestimmungen ohne rechtliche Bedeutung. Auch insoweit ist weder von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes noch des beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzips auszugehen. Zwar sind beide Systeme, die Gewährung von Heilfürsorge ebenso wie die Gewährung von Beihilfe, Ausdruck der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die ebenso wie die Alimentation zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört. Aufgrund seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr Vorkehrungen zu treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten durch besondere finanzielle Belastungen bei Krankheits-, Geburts- und Todesfällen nicht gefährdet wird. Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. November 2003 -2 C 37.02 -, zitiert nach Juris, dort Rdn. 11; Verwaltungsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg, Urteil vom 24. August 1995 - 4 S 697/94 -, zitiert nach Juris, dort Rdn. 22; Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 3. Juni 2004 -1 K 2184/01 -, zitiert nach Juris, dort Rdn. 27. Andererseits handelt es sich - ganz abgesehen von dem Bereich der Krankenversicherungen - bei Beihilfe und Heilfürsorge um zwei völlig verschiedene Systeme. Das Beihilferecht ist dadurch geprägt, dass die Dienstbezüge des Beamten dazu bestimmt sind, grundsätzlich den gesamten Lebensbedarf, auch Aufwendungen aus Anlass von Krankheits-, Geburts- und Todesfällen, sicherzustellen, während der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht nur ergänzend eingreift. Der beihilfeberechtigte Beamte hat also lediglich Anspruch auf teilweise Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Inanspruchnahme ärztlicher Maßnahmen entstehen. Im Gegensatz dazu gewährt die freie Heilfürsorge den Polizeivollzugsbeamten eine kostenlose Sicherstellung ihrer ärztlichen Betreuung und ist - eben deshalb - auf die spezifischen Bedürfnisse ihres Dienstes ausgerichtet. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Dezember 1994 - 1 A 2246/90 -, zitiert nach Juris, dort Rdn. 21; Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 3. Juni 2004 - 1 K 2184/01 -, a. a. O., dort Rdn. 30. Ob der Dienstherr seiner Fürsorgepflicht in diesem Zusammenhang durch eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, durch Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonstiger geeigneter Weise nachkommt, obliegt seiner Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit. In Anbetracht dessen erscheint es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn er sich bei einer bestimmten Beamtengruppe - wie hier bei den Polizeivollzugsbeamten - auf Grund der spezifischen dienstlichen Anforderungen (höhere körperliche Belastung, Einsatz in Gefahren- und Gefährdungssituationen) für das System der kostenlosen Bereitstellung einer ärztlichen Versorgung entscheidet, mit der eine entsprechend zweckbezogene Beschränkung des Leistungsumfanges korrespondiert. Ein Anspruch auf lückenlose Deckung aller Aufwendungen im Krankheitsfall besteht im Bereich der beamtenrechtlichen Vorsorge ohnehin nicht. Es erscheint jedenfalls vertretbar und nicht fürsorgepflichtwidrig dem Kläger, der anders als beihilfeberechtigte Beamte insoweit auch keine Krankenversicherungskosten aufzubringen hat, angesichts dessen zuzumuten, die Kosten von ärztlichen Maßnahmen, die nicht der Erhaltung oder Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit dienen, selbst zu tragen. Dies gilt in Ansehung dessen, dass Maßnahmen der künstlichen Befruchtung die Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Zusammenhang mit der Gewährung von Leistungen bei Erkrankungen allenfalls in einem Randbereich betreffen sowie dass es sich nicht um Aufwendungen handelt, die für den Kläger unausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann, auch bei ergänzender Mitberücksichtigung der Kosten in Höhe von 2.274,10 DM pro einzelner ICSI-Behandlung. Dem ist mit Blick auf die Höhe der hier geltend gemachten Kosten nur hinzufügen, dass die Aufwendungen zu einem maßgeblichen Teil die Ehefrau des Klägers betreffen und nach der - beihilferechtlich maßgeblichen - anwendungs- bzw. körperbezogenen Betrachtungsweise dieser und nicht dem Kläger zuzuordnen sind. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. November 2007 - 1 A 2537/06 -, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 2 B 9/08, jeweils unter: juris.de. Schließlich kann dem Kläger auch nicht gefolgt werden, soweit er eine gegen Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung darin sieht, dass "er mit seiner Krankheit unterschiedlich behandelt" werde "gegenüber den Kameraden, denen diese Versorgung in ihrem Krankheitsfalle zugestanden" werde. Da Maßnahmen der künstlichen Befruchtung - wie oben ausgeführt - lediglich einen "Funktionsausgleich" schaffen und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn allenfalls im Randbereich betroffen ist, ist eine im Vergleich zur Behandlung anderer Krankheitsbilder unterschiedliche Bewertung nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.