9 K 2508/09

Leitsatz: Zur Frage der Gewerbeeigenschaft der Tätigkeit eines Erbenermittlers (Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Zum Sachverhalt: Der Kläger wendet sich gegen die vom Beklagten verfügte erweiterte Gewerbeuntersagung. Im August 2009 regte das Finanzamt J. beim Beklagten die Gewerbeuntersagung gegen den Kläger wegen eines Steuerrückstandes in Höhe von über 113.000,00 Euro an. Es verwies darauf, dass der Kläger erneut beim Amtsgericht U. im November 2008 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Weiter führte es aus, der Kläger habe zwar bei der Stadt M. kein Gewerbe angemeldet. In der eidesstattlichen Versicherung gebe er jedoch an, als selbstständiger Kaufmann im Bereich Datenrecherche tätig zu sein. Mit Schreiben seiner Steuerberater ließ der Kläger darlegen, er sei beratend im Bereich der "Erbenermittlung" tätig und übe damit einen freien Beruf aus, der dem Gewerberecht nicht unterliege. In seinem Geschäftsfeld habe er viele Verbindungen geknüpft und Spezialkenntnisse erworben. Mit seinem Know-how und auf der Basis vieler Daten werde anschließend recherchiert und würden Erben gefunden, die bisher unbekannt gewesen seien. Aus dieser Tätigkeit versuche er seit geraumer Zeit auskömmliche Einkünfte zu erzielen. Auch das Merkblatt der IHK Berlin (Zeichen: Lé/11.08.08) als öffentlich zugängliche Verlautbarung gebe an, die Branche "Erbenermittler" sei ein - gewerberechtlich - anmeldefreier Beruf. Mit Ordnungsverfügung vom 25. November 2009 untersagte der Beklagte dem Kläger auf Dauer die selbstständige Ausübung des Gewerbes mit dem Gegentand "Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung". Ferner untersagte er dem Kläger die selbstständige Ausübung aller anderen Gewerbearten sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden bzw. als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person. Mit seiner Klage, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung verfolgt, trägt der Kläger vor, die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Berater in der Erbenermittlung und als Erbenermittler zähle zu den freien Berufen. Es handele sich dabei um eine dem Nachlasspfleger vergleichbare Tätigkeit, die ebenfalls den freien Berufen zugeordnet werde. Insoweit liege eine freiberufliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes vor. Zum Arbeitsfeld des Erbenermittlers gehöre nicht allein die Ermittlung bisher unbekannter Erben; der Tätigkeitsbereich sei wesentlich umfassender, weil die Aufträge zur Erbenermittlung, Nachlassverwaltung und Nachlassabwicklung durch verschiedenste Auftraggeber zustande kommen könnten. Der Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers unter Vertiefung seiner Argumentation aus dem angegriffenen Bescheid, dass die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Erbenermittlung nicht als freier Beruf einzuordnen sei, entgegen. Aus den Gründen: Die Klage hat keinen Erfolg. ... Die Untersagung des ausgeübten Gewerbes sowie die darüber hinausgehende erweiterte Gewerbeuntersagung finden ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 der GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde – hier dem Beklagten - ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist (Satz 1). Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist (Satz 2). Das Gericht teilt die in dem angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, dass die derzeit von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit der "Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung" ein Gewerbe im Sinne der vorstehend zitierten Vorschriften darstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das erkennende Gericht folgt, ist Gewerbe im Sinne des Gewerberechts jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und die bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens. Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152 ff. Freiberuflich sind freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern. Unter "höherer Bildung" ist dabei grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochstudium zu verstehen, wobei es nicht auf die subjektiven Fähigkeiten des Betreffenden ankommt, sondern nur darauf, welche Ausbildung für die ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit objektiv erforderlich ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1987 - 1 C 25.85 -, GewArch 1987, 331 ff. Der Kläger erfüllt den von ihm behaupteten Ausnahmetatbestand des freien Berufes nicht. Das hier allein erhebliche Abgrenzungsmerkmal einer persönlichen Dienstleistung höherer Art, die eine höhere Bildung erfordert, greift nicht zu seinen Gunsten ein. Seine Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung erfordert kein Hochschul- oder Fachhochschulstudium und damit keine höhere Bildung. Der Kläger, der selbst kein Hochschulstudium absolviert, sondern die beiden Ausbildungsberufe Kaufmann und Landwirt erlernt hat, hat seine Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung in der mündlichen Verhandlung unter anderem dahin erläutert, er sei in der Vergangenheit von Erbengemeinschaften oder auch Nachlassgerichten beauftragt worden, unbekannte Erben zu ermitteln. Dazu recherchiere er beispielsweise in Kirchenarchiven, um die Erbenfolge feststellen zu können. Sei ein Erbe ermittelt, kümmere er sich um die Beschaffung eines Erbscheines, der für den Notar vorformuliert werde. Bezüglich der Datenrecherche im Bereich der Erbenermittlung habe er genealogische Kenntnisse autodidaktisch erworben. Ebenfalls habe er sich juristische Kenntnisse selbständig angeeignet. Schon gemessen an diesen vom Kläger mitgeteilten Anforderungen - unabhängig davon, wie weit er einschlägige Fähigkeiten durch seine autodidaktischen Studien aufweisen kann – bedarf es damit für die Tätigkeit eines Erbenermittlers keines Hochschul- oder Fachhochschulstudiums. Die sogenannte Genealogie, die Familienforschung, ist kein (eigenständiges) wissenschaftliches Fach, das an Hochschulen gelehrt wird. Die Vermittlung von entsprechenden Kenntnissen erfolgt allenfalls und eher beiläufig etwa im Bereich des Studienfaches Geschichte. Vgl. etwa Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl., Stichwort Genealogie. Die vom Kläger angesprochenen, als notwendig erachteten juristischen Kenntnisse sind nur oberflächlicher Natur. Sie beruhen regelmäßig weder auf einem juristischen Universitätsstudium noch einem Fachhochschulstudium (etwa zum Beruf des Rechtspflegers), sondern sind vom Kläger ersichtlich mit Blick auf § 5 des Rechtsdienstleistungsgesetzes angeführt worden. Denn danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zu bestimmten Berufs- oder Tätigkeitsbildern gehören, erlaubt. Nach § 5 Abs. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz gilt dies unter anderem (Ziff. 1) im Zusammenhang mit der Tätigkeit einer Testamentsvollstreckung. So mögen juristische Kenntnisse bei der Erbenermittlung nützlich sein. Das Erfordernis einer höheren Bildung als Voraussetzung für die persönliche Dienstleistung höherer Art ist damit aber nicht erfüllt, so dass die Tätigkeit des Klägers auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als freiberuflich eingeordnet werden kann. Der vom Kläger in diesem Zusammenhang gezogene Vergleich mit einem Nachlasspfleger – unabhängig, ob dieser zu den freien Berufen zu rechnen wäre -, ist hingegen unzulässig, weil dieser gerichtlich bestellt wird, was für die Tätigkeit des Klägers nicht in Rede steht. Auch mit Blick darauf, dass im Vordergrund seiner Tätigkeit - so, wie es der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Gerichts erläutert hat – das Auffinden bisher unbekannter Erben steht und Nachlassverwaltung und Nachlassabwicklung (dann) im Verhältnis dazu untergeordnete Arbeitsbereiche darstellen, kann sich der Kläger nicht darauf berufen, jedenfalls im Hinblick auf die letztgenannten Tätigkeitsfelder übe er einen freien Beruf aus. Es besteht keine Veranlassung, von dem Grundsatz, dass für eine höhere Bildung ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium notwendig ist, im vorliegenden Fall eine Ausnahme zu machen. Es kann dem Kläger zwar zugegeben werden, dass eine seriöse Wahrnehmung einer Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung durchaus ein spezielles Wissen in Teilbereichen der Genealogie, ggf. weiterhin die Vertrautheit mit historischen Grundlagen und Schriften sowie möglicherweise auch der Wissenschaftssprache Latein erforderlich machen. Dazu ist allerdings keine staatlich anerkannte – höhere - Ausbildung zum Erbenermittler notwendig und vorgesehen. Das Wissen wird vielmehr allein durch selbstständige Aneignung bzw. in Form von Unterweisung durch Genealogen erworben. Ein festgelegter Ausbildungsplan, der für einen Ausbildungsberuf "Erbenermittler" gültig wäre und Hochschulstudien verlangt, existiert jedoch nicht. Das auf autodidaktischer oder Unterweisungsgrundlage erworbene Wissen kann aber jedenfalls nicht mit einem Wissensumfang gleichgesetzt werden, wie er während eines mehrjährigen Studiums vertieft erworben wird. Dass der Kläger zwischenzeitlich - worauf er im Verwaltungsverfahren hingewiesen hat - durch die Ausübung der Tätigkeit im Bereich der Erbenermittlung einschlägige und spezielle Wissensvorsprünge erworben haben mag, ist hingegen der Gewinn einer jeden selbstständigen Weiterbildung. Neben dem Mangel einer höheren Bildung als Voraussetzung zur Annahme einer Freiberuflichkeit fehlt es ferner an dem Merkmal einer gewissen ideellen Motivation, die vor allem das für eine gewerbliche Betätigung typische Gewinnstreben überlagert. Vgl. dazu Landmann/Rohmer, Loseblattkommentar zur GewO, Std.: August 2009, Einleitung Rdnr. 69 m. N. Denn gerade insoweit hat der Kläger deutlich gemacht, mit der Erbenermittlung erhebliche Einnahmen erzielen zu wollen, die u. a. seinen Lebensunterhalt sicherstellen sollen. Auf das vom Kläger angeführte Merkblatt der IHK Berlin kommt es vorliegend nicht entscheidungserheblich an. Träfe die Auffassung des Klägers zu, aus dem Inhalt dieses Merkblatt ergebe sich, dass die Tätigkeit eines Erbenermittlers immer einem freien Beruf im Sinne des Gewerberechts zuzuordnen sei, so wäre dies lediglich eine - im gerichtlichen Verfahren nicht zu beachtende - Rechtsmeinung. Unabhängig davon hat der Kläger das Merkblatt allerdings missverstanden. Zu Recht weist der Beklagte in der angegriffenen Ordnungsverfügung darauf hin, dass in Übereinstimmung mit der von ihm eingeholten Äußerung der IHK Nord Westfalen das Merkblatt eine freiberufliche Tätigkeit des Erbenermittlers nur für den Fall bejaht, wenn sie als Annex zu einem freien Beruf, etwa von einem Anwalt, ausgeübt wird. Anders liegt es auch nach Auffassung der IHK Berlin jedoch, wenn Erbenermittler ohne Auftrag und mit Blick auf einen Erfolgsfall u. a. als Gesellschafter, Angestellte oder freie Mitarbeiter eines Unternehmens mit dem Unternehmensgegenstand "Ermittlung von Erben" ihre Dienste anbieten (vgl. Abs. 1 des Merkblattes einerseits und letzter Absatz andererseits des Merkblattes der IHK Berlin). Gerade eine solche Konstellation ist hier jedoch nach dem Vortrag des Klägers gegeben. Ob die Tätigkeit des Klägers steuerrechtlich als freiberuflich im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 oder auch Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes einzustufen ist, kann offen bleiben, weil der steuerrechtliche Gewerbebegriff vorliegend nicht maßgeblich ist. Die steuerliche Einordnung als freiberuflich im Sinne von § 18 des Einkommenssteuergesetzes verfolgt nämlich andere Ziele als die gewerberechtliche Beurteilung der Tätigkeit, die insoweit spezifisch ordnungsrechtliche Zielsetzungen hat. Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196 ff. Unabhängig davon rechnet allerdings ebenfalls nach der steuerrechtlichen Rechtsprechung das Gewerbe der Erbenermittlung nicht zu den freien Berufen. Vgl. BFH, Urteil vom 24. Februar 1965 - 1 349/61 U -, BFHE 82, 46. Ist nach alledem davon auszugehen, dass der Kläger ein (im Übrigen nach § 14 Gewerbeordnung dann anmeldungspflichtiges) Gewerbe mit dem Gegenstand "Datenrecherche/Beratung im Bereich der Erbenermittlung" betreibt, teilt das Gericht ferner die Auffassung des Beklagten, dass die Untersagung dieses ausgeübten Gewerbes und die übergreifende Gewerbeuntersagung erforderlich sind, weil der Kläger wegen der durch die Vernachlässigung seiner öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten dokumentierten wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit gewerberechtlich unzuverlässig ist. Dies ist im Einzelnen zutreffend und überzeugend in dem angefochtenen Bescheid dargestellt worden. Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass der Kläger bereits seit mehreren Jahren wirtschaftlich leistungsunfähig ist. Wird ausgeführt.