7 K 457/09

Tenor Es wird festgestellt, dass die am 28./30.10.2008 zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung nichtig ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu einem Viertel, der Beklagte zu drei Vierteln, die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages. Die Berufung wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Auswahlverfahrens für die Sekundärrettung mit einem Intensivtransporthubschrauber vom Standort Greven (Flughafen Münster/Osnabrück). 3 Im August 2008 gab der Beklagte ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession über die Durchführung der Sekundärrettung mit einem Intensivtransporthubschrauber bekannt. Der Ablauf des Ausschreibungsverfahrens war in der Allgemeinen Verdingungsunterlage (AV) geregelt. Unter Ziffer 1.4 der AV heißt es: "Der Konzessionsgeber wird die Angebote auswerten und voraussichtlich Mitte September 2008 die zwei Bieter mit den besten Angeboten auffordern, nach einzelnen Aufklärungsgesprächen jeweils ein überarbeitetes Angebot einzureichen. .... Sämtliche unterlegenen Bieter erhalten mindestens 14 Kalendertage vor der geplanten Auftragserteilung - voraussichtlich Ende Oktober 2008 - eine Information über die geplante Auftragserteilung." 4 Die Klägerin, die Beigeladene und ein weiterer Bewerber reichten ihre Angebote ein. Nach der unter dem 13. Oktober 2008 dokumentierten Auswertung entschied sich der Beklagte, den Vertrag mit der Beigeladenen zu schließen. Angesichts der durch eine Verschiebung des Abgabetermins eingetretenen Verzögerung und der Bewertungsergebnisse hielt der Beklagte weitere Verhandlungen nicht mehr für erforderlich. 5 Mit Email vom 21. Oktober 2008 informierten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Klägerin darüber, dass eine Mitteilung an die beteiligten Bewerber nicht bis spätestens zum 24. Oktober 2008, sondern erst in der darauf folgenden Woche erfolgen werde. Am 28. Oktober 2008 wurde der Vertrag von dem Landrat und von dem Leitenden Rechtsdirektor des Beklagten und am Vormittag des 30. Oktober 2008 von dem Geschäftsführer und von der Prokuristin der Beigeladenen unterzeichnet. Mit am Abend des 30. Oktober 2008 versandter Email teilten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass der Beklagte beabsichtige, die ausgeschriebene Dienstleistungskonzession mit der Beigeladenen abzuschließen, deren Angebot eine vergleichsweise höhere Qualität aufweise. 6 Die Klägerin hat am 7. März 2009 Klage erhoben. Sie trägt zur Klagebegründung im Wesentlichen vor: Die am 30. Oktober 2008 abgeschlossene Vereinbarung zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Sowohl dem Beklagten als auch der Beigeladenen sei ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken zum Nachteil der Klägerin vorzuwerfen. Die Unterzeichnung des Vertrages sei entgegen Ziffer 1.4 der AV vor Ablauf der 14-tägigen Frist ab Erhalt der Bieterinformation erfolgt. Aufgrund der Email des Beklagten vom 21. Oktober 2008 habe die Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass sämtliche Verfahrensschritte eingehalten würden. Überdies habe der Beklagte in der Email vom 30. Oktober 2008 die Vergabe der Dienstleistungskonzession erst angekündigt. 7 Die Klägerin habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dies folge aus den vom Beklagten in der AV selbst vorgegebenen Verfahrensschritten und aus den Vorgaben des EU-Rechts für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Die Verfahrensabweichung sei auch nicht wegen der Dringlichkeit der Wahrnehmung der Sekundärtransporte mit einem Intensivtransporthubschrauber gerechtfertigt. 8 Die Klägerin beantragt, 9 1. festzustellen, dass der am 28. Oktober 2008 zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag nichtig ist, 10 hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, den am 28./30.10.2008 mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag außerordentlich zu kündigen und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des Rettungsgesetzes NRW, zu vergeben, 11 2. den Beklagten zu verurteilen, das Auswahlverfahren zum Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zur Durchführung der Sekundärrettung mit einem Intensivtransporthubschrauber am Standort Greven (Flughafen Münster/Osnabrück) wieder aufzunehmen bzw. fortzuführen und die Klägerin zu Aufklärungsgesprächen und zur Vorlage eines danach überarbeiteten Angebots aufzufordern, 12 hilfsweise, festzustellen, dass ein Anspruch der Klägerin bestand, zu Aufklärungsgesprächen und zur Vorlage eines danach überarbeiteten Angebots aufgefordert zu werden, und das Unterlassen der Aufforderung durch den Beklagten rechtswidrig war. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Er trägt im Wesentlichen vor: Nach dem Ergebnis der Angebotsauswertung seien Verhandlungen "in einer zweiten Runde" nicht mehr notwendig gewesen. Eine Selbstbindung bezüglich des Zeitpunktes der Auftragserteilung habe nicht vorgelegen. Im Verwaltungsverfahren sei die Information an die unterlegenen Bieter keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Vereinbarung. Zudem sei der Beklagte berechtigt gewesen, seine Vorgehensweise an die geänderten Umstände anzupassen. 16 Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 17 Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Klage sei bereits unzulässig mangels Rechtsschutzbedürfnisses, da die Klageerhebung lange nach Beginn der Vertragslaufzeit zeige, dass das eigentliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin in der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses liege. Der Dienstleistungskonzessionsvertrag sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig, da es bereits an einem objektiven Verstoß gegen geltende Vorschriften fehle. Anders als im Vergaberecht sei die ausschreibende Stelle nicht verpflichtet, vor Zuschlagserteilung die Verfahrensbeteiligten über die Nichtberücksichtigung zu informieren. Es bestehe auch keine Bindungswirkung von Ausschreibungsbedingungen auf der Grundlage von Art. 3 GG. Durch den Verzicht auf Aufklärungsgespräche und die Bieterinformation seien lediglich Verfahrensregelungen angepasst worden, in gleicher Weise für alle Bieter. Der Beigeladenen seien Umstände, die dem Vertrag ein sittenwidriges Gepräge geben könnten, weder bekannt gewesen noch habe sie sich einer solchen Kenntnis bewusst verschlossen. 18 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 19 Die Klage ist hinsichtlich des ersten Hauptantrages zulässig (A) und begründet (B), im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg (C). 20 A) Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. 21 Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weil die streitgegenständliche Vereinbarung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des RettG NRW und des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unterliegt. 22 Eine abdrängende Sonderzuweisung (§ 40 Abs. 1 Satz 1 oder 2 bzw. Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist nicht gegeben, insbesondere nicht gemäß §§ 99, 104, 114 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Denn die streitgegenständliche Vereinbarung betrifft keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern eine dem GWB nicht unterfallende Dienstleistungskonzession im Sinne der Art. 1 Abs. 4, Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge. 23 Ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber verschieden sind, ist als vertragliche Dienstleistungskonzession zu qualifizieren. Dies ergibt sich daraus, dass der Auftragnehmer einem - wenn auch nur erheblich eingeschränkten - Betriebsrisiko ausgesetzt ist. 24 Vgl. Urteil des EuGH vom 10. März 2011, C-274/09. 25 Nach diesen Grundsätzen regelt die streitgegenständliche Vereinbarung eine Dienstleistungskonzession. Es obliegt gemäß Ziff. 2 der AV ausschließlich dem Auftragnehmer, eine Vergütung für seine Leistung von dem jeweiligen Kostenerstattungsträger einzufordern. Ein Entgelt von dem Beklagten erhält er hingegen nicht. Die Gegenleistung des Beklagten besteht allein in der Einräumung des Rechts an den Auftragsnehmer zur Verwertung der eigenen Leistung. Es ist also ausschließlich dem Verantwortungsbereich des Auftragnehmers überlassen, die zur Durchführung der Sekundärrettung entstehenden Kosten bei den Kostenträgern des jeweils den Transport in Anspruch nehmenden Versicherten auszuhandeln. 26 Der als Feststellungsantrag (§ 43 VwGO) formulierte erste Hauptantrag ist statthaft. Die Klägerin hat ein berechtigtes (wirtschaftliches) Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO an der Feststellung des Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen hinsichtlich der Vornahme von Sekundärrettungsflügen vom Flughafen Münster/Osnabrück aus. Denn der Beklagte geht von der Wirksamkeit der am 28./30. Oktober 2008 mit der Beigeladenen geschlossenen Vereinbarung aus und hat daher weitere Verhandlungen mit der Klägerin entgegen Ziff. 1.4 der AV abgelehnt. 27 Der Klägerin fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei Feststellung der Nichtigkeit der Vereinbarung nicht willens oder nicht in der Lage wäre, selbst mit dem Beklagten eine Vereinbarung über Sekundärtransporte zu schließen und zu erfüllen. 28 B) Die Klage ist hinsichtlich des ersten Hauptantrags auch begründet. 29 Die am 28./30. Oktober 2008 zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung hinsichtlich der Vornahme von Sekundärrettungsflügen vom Flughafen Münster/Osnabrück aus ist nichtig wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz, § 59 Abs. 1 VwVfG NRW i. V. m. § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) i. V. m. § 15 RettG NRW. 30 Die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages folgt nicht aus einem beliebigen Rechtsverstoß, sondern setzt gemäß § 59 VwVfG NRW einen qualifizierten Fall der Rechtswidrigkeit voraus. 31 Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 59 Rn. 6 bis 8. 32 Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des in § 59 Abs. 1 VwVfG NRW in Bezug genommenen § 134 BGB kann sich insbesondere aus dem jeweiligen Fachrecht ergeben. 33 Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 1991 - 8 C 61.90 -, BVerwGE 89, 7 ff., und vom 3. März 1995 - 8 C 32.93 -, BVerwGE 98, 58 ff.. 34 Ein solch qualifizierter Fall der Rechtswidrigkeit liegt hier wegen Verstoßes gegen § 15 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW vor. 35 Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift haben die Träger der rettungsdienstlichen Aufgaben - und damit nicht sonstige Dritte - die Kosten für die ihnen nach dem RettG NRW obliegenden Aufgaben zu tragen. Dies bedeutet nicht, dass die gesamten Kosten für die Wahrnehmung der Aufgaben des Rettungsdienstes bei den in § 15 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW genannten Aufgabenträgern verbleiben, wie aus der Zusammenschau mit den weiteren Vorschriften des RettG NRW deutlich wird. Vielmehr erheben die Träger des Rettungsdienstes von den den Rettungsdienst in Anspruch nehmenden Patienten bzw. Versicherten Benutzungsgebühren für die Inanspruchnahme. Die Gebührenhebung erfolgt auf der Grundlage einer Gebührensatzung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW ), die den Anforderungen von § 6 KAG NRW zu genügen hat. Insoweit stellt § 15 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW klar, dass auch Fehleinsätze in die Gebührensatzung als ansatzfähige Kosten aufgenommen werden können. Dieses System der Erhebung öffentlich-rechtlicher Gebühren wird indirekt durch § 15 Abs. 2 RettG NRW bestätigt. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Kreise berechtigt, die anteiligen Kosten für die Inanspruchnahme der Leitstellen auf die Träger von Rettungswachen umzulegen, sofern sie von den Benutzern hierfür keine Gebühren erheben. Die Träger der Rettungswachen wiederum können die von ihnen an den Kreis zu zahlenden Beträge durch Gebühren auf die Benutzer umlegen. 36 Neben dem Wortlaut sowie dem gezeigten systematischen Zusammenhang belegt auch die Entstehungsgeschichte von § 15 RettG NRW, dass die Kosten des Rettungsdienstes ausschließlich durch Erhebung von Gebühren seitens der Träger des Rettungsdienstes auf die Benutzer umzulegen sind. In den Gesetzesmaterialien 37 - LT-Drucksache 11/3181, zu § 15 RettG NRW, S. 52 - 38 heißt es, durch § 15 Abs. 1 seien zu Kostenträgern des Rettungsdienstes die jeweiligen Träger rettungsdienstlicher Aufgaben bestimmt. Diese erhöben zur Finanzierung des Rettungsdienstes von den Benutzern Gebühren nach § 6 KAG, deren Höhe sie eigenverantwortlich durch Satzung festlegten. Das veranschlagte Gebührenaufkommen solle die Kosten des Rettungsdienstes nicht übersteigen. 39 An dem Recht und der Pflicht der Träger des Rettungsdienstes, Gebühren für die Inanspruchnahme zu erheben ( Submissionsmodell ), ändert sich nichts, wenn Dritte i. S. v. § 13 RettG NRW in den Rettungsdienst einbezogen werden. Diese erbringen ihre Leistungen als Verwaltungshelfer (§ 13 Abs. 2 Satz 1 RettG NRW) nur gegenüber dem Träger des Rettungsdienstes und sind zur Geltendmachung von Kosten nur gegenüber diesem befugt. 40 Fehn/Kupfer, Feuerschutzrecht NRW, 4. Aufl., § 15 Rn. 16. 41 Allein dem Träger des Rettungsdienstes obliegt es, wie bereits ausgeführt, die Kosten - einschließlich solcher ihm von einem Dritten in Rechnung gestellten -wiederum durch Benutzungsgebühren auf die Versicherten umzulegen. 42 Gegen diese rechtlichen Vorgaben verstößt es, dass der Träger des Rettungsdienstes, wie im vorliegenden Fall geschehen, eine Dienstleistungskonzession für die Durchführung bestimmter Rettungseinsätze vergibt. Mit der Übertragung des Rechts zur Verwertung der eigenen Leistung an den Konzessionsnehmer ist die Übertragung der Befugnis verbunden, die entstehenden Kosten bei den Nutzern (bzw. bei den Versicherungsträgern) selbständig im eigenen Namen und weitgehend auf eigenes Risiko geltend zu machen (so ausdrücklich § 8 der zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen Vereinbarung i. S. v. § 13 RettG NRW). Hierin liegt eine mit dem in §§ 14 f. RettG NRW enthaltenen Submissionsmodell nicht zu vereinbarende Abwälzung der Kostenträgerschaft auf den privaten Dritten. 43 Im Ergebnis ebenso Fehn/Kupfer, a.a.O., § 13 Rn. 42, § 15 Rn. 2, 5, 16; Prütting, RettG NRW, 3. Aufl., § 15 Rn. 2 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. April 2006 - VII Verg 7/06 -; Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster, Beschluss vom 18. November 2010 - VK 8/10 -; vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2005 - 13 A 2245/03 -, in dem diese Frage allerdings nicht konkret erörtert wurde. 44 Dass die §§ 14 und 15 RettG NRW sich als unmittelbaren Normadressaten nur an die Träger rettungsdienstlicher Aufgaben richten, steht ihrer Qualität als Verbotsnorm im Sinne des § 59 Abs. 1 VwVfG NRW i. V. m. § 134 BGB nicht entgegen. Denn § 134 BGB findet auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Vertragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Zweck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung. 45 Vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 -, NVwZ 2004, 636 f.. 46 Dies ist hier der Fall. Ohne Feststellung der Nichtigkeit des Dienstleistungskonzessionsvertrages würde der gesetzliche Zweck der §§ 14, 15 RettG NRW, die primäre Kostentragung durch die Träger des Rettungsdienstes und deren Weiterreichung nur anhand von Gebührenbescheiden, die den Vorgaben der § 15 RettG NRW, § 6 KAG genügen, nicht erreicht. 47 Nach alledem kann offenbleiben, ob die streitgegenständliche Vereinbarung auch wegen Verstoßes gegen § 59 Abs. 1 VwVfG NRW i. V. m. § 134 BGB, Art. 3 Abs. 1 GG nichtig ist; dies wäre zu prüfen unter dem Gesichtspunkt, dass aus Art. 3 GG ein gegen den Staat gerichtetes subjektives Recht auf Gleichbehandlung bei Vergabeentscheidungen folgt. 48 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -. 49 Dabei spricht Vieles dafür, dass das Verhalten des Beklagten rechtswidrig war, weil er sich nicht an die von ihm selbst vorgegebenen Verfahrensregeln gehalten hat. 50 Vgl. hierzu allg. BVerwG, Urteil vom 17. April 1970 - VII C 60.68 -, BVerwGE 35, 159 ff.. 51 Jedoch ist andererseits zweifelhaft, ob dies zur Nichtigkeit des Vertrages geführt hätte, da der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot den Vertragsinhalt betreffen muss und hier lediglich ein Verstoß gegen Vorschriften gegeben ist, die die Art und Weise des Zustandekommens regeln. 52 Vgl. hierzu Kopp, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 59 Rn. 10. 53 C) Über den ersten Hilfsantrag ist auf Grund der Zulässigkeit und Begründetheit des ersten Hauptantrags nicht zu entscheiden. 54 Der zweite Hauptantrag ist unbegründet. Da nicht nur die zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen geschlossene streitgegenständliche Vereinbarung nichtig ist, sondern das Modell einer Dienstleistungskonzession an sich nach dem oben Gesagten mit der Gesetzeslage nicht vereinbar ist, kann der Klägerin schon aus diesem Grund kein subjektives öffentliches Recht dahingehend zustehen, dass der Beklagte das Auswahlverfahren zum Abschluss einer solchen nichtigen Vereinbarung wieder aufnimmt bzw. fortführt und die Klägerin insoweit zu Aufklärungsgesprächen und zur Vorlage eines danach überarbeiteten Angebots auffordert. 55 Aus demselben Grund ist auch der zu dem zweiten Hauptantrag gestellte Hilfsantrag unbegründet. 56 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO und gibt die deutlich größere wirtschaftliche Bedeutung des ersten Hauptantrags gegenüber dem zweiten Haupt- und Hilfsantrag wieder. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und sich damit nicht dem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). 57 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO. 58 Die Zulassung der Berufung folgt aus § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.