4 L 113/12

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 8. März 2012 - 4 K 1390/12 - gegen die Verfügung der Bezirksregierung Münster vom 29. Februar 2012 wird wiederhergestellt, soweit der Antragstellerin "die Teilnahme Ihres Rechtsbeistandes, Herrn RA E. , als Vertrauensperson oder eines Rechtsanwaltes untersagt wird". Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e 2 Der Antrag der Antragstellerin, 3 die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage 4 K 1390/12 gegen die Verfügung der Bezirksregierung Münster vom 29. Februar 2012 wiederherzustellen, 4 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet. Dabei geht die Kammer hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags zu Gunsten der Antragstellerin davon aus, dass es ihr nicht um die selbständige Klärung geht, ob sie sich nach der angefochtenen Verfügung der Bezirksregierung Münster beim Gesundheitsamt melden muss oder das Gesundheitsamt sie zur Untersuchung einzuladen hat. Für eine solche Klärung im Eilverfahren bestünde kein Rechtsschutzinteresse. Im Kern ist deshalb das Begehren der Antragstellerin, die zudem ihre Bereitschaft zur angeordneten amtsärztlichen Untersuchung erklärt hat, bei sachgerechter Auslegung (§ 88 VwGO analog) dahin zu verstehen, dass sie sich gegen die von der Bezirksregierung Münster untersagte "Teilnahme" ihres Prozessbevollmächtigten an der amtsärztlichen Untersuchung wendet. 5 Anträgen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage ist stattzugeben, wenn entweder die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entspricht oder eine Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig erscheint. Dabei ist ein das öffentliche Interesse überwiegendes Interesse des Betroffenen regelmäßig dann anzunehmen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Ein Überwiegen des öffentlichen Interesses ist in der Regel dann zu bejahen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. Lässt sich weder das Eine noch das Andere feststellen, hängt der Erfolg des Antrags von einer Gewichtung und Abwägung der beiderseitigen Interessen ab. 6 Entgegen den von der Antragstellerin geäußerten Bedenken erachtet das Gericht die gleichzeitig mit dem Erlass der Verfügung ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO als ausreichend begründet. Die auf den Seiten 4 bis 6 der Verfügung vom 29. Februar 2012 enthaltenen Erwägungen sind hinreichend auf den konkreten Einzelfall bezogen und lassen erkennen, dass sich die Bezirksregierung Münster des rechtssystematischen Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war. Soweit die Antragstellerin im Kontext der Begründungspflicht gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO vorträgt, sie erachte die Argumentation des Antragsgegners als verfehlt, zielt ihr Vorbringen auf eine inhaltliche Kontrolle der Begründung. Diese hat indes nicht im Rahmen des formellen Begründungserfordernisses zu erfolgen, sondern ist der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung vorbehalten. 7 Diese Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Bei der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen noch deren offensichtliche Rechtswidrigkeit. Vieles spricht nach Auffassung der Kammer jedoch für die Rechtswidrigkeit der streitigen Verfügung. Dabei ist von folgendem auszugehen: 8 Die an die Antragstellerin gerichtete Aufforderung der Bezirksregierung Münster, sich mit dem Gesundheitsamt der Stadt Bottrop zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit in Verbindung zu setzen, basiert auf § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Beamten dieses rechtfertigen. Derartige Zweifel, die eine amtsärztliche Untersuchung als solche aus der Sicht des Antragsgegners als geboten erscheinen lassen, sind vorliegend gegeben. Das Gericht verweist hierzu ausdrücklich auf die Begründung seines Beschlusses vom 15. Dezember 2009 in dem Verfahren 4 L 592/09, das die Beteiligten anlässlich der bereits am 23. September 2009 ergangenen Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung geführt haben. Wie dort im Einzelnen dargelegt, ergeben sich sowohl aus dem Ergebnis der früheren amtsärztlichen Untersuchung vom 11. März 2008 als auch aus den nachfolgend aufgetretenen Verhaltensweisen der Antragstellerin im Rahmen ihrer Dienstausübung als Lehrerin hinreichende Anhaltspunkte für eine im geistigen, nervlichen oder seelischen Bereich begründete Dienstunfähigkeit. Die Antragstellerin selbst, die seit August 2009 keinen Dienst mehr versieht, stellt die Erforderlichkeit der amtsärztlichen Untersuchung als solcher auch nicht infrage, sondern hat mit Schriftsatz vom 27. April 2012 (Bl. 41 der Gerichtsakte) ihre Bereitschaft erklärt, sich untersuchen zu lassen. 9 Streitig ist unter den Beteiligten indes, ob die Antragstellerin berechtigt ist, zu der amtsärztlichen Untersuchung eine Person ihres Vertrauens - sie hat sich insoweit für ihren Verfahrensbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt E. , entschieden - mitzubringen. Dieses hat der Antragsgegner unter Ziffer 2 der Verfügung vom 29. Februar 2012 ausdrücklich untersagt und damit den Inhalt seiner angeordneten amtsärztlichen Untersuchung entsprechend modifiziert. 10 Die Berechtigung des Antragsgegners, eine solche, die Teilnahme eines Beistandes ausschließende Regelung zu treffen, bedarf nach dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) einer Rechtsgrundlage, deren Vorhandensein das Gericht für zumindest zweifelhaft hält. § 33 LBG, der die Ermächtigungsgrundlage der Untersuchungsanordnung beinhaltet, macht zu der Frage, ob der Beamte zur Untersuchung beim Amtsarzt mit einer Begleitperson erscheinen darf, keine Aussage. Ergänzend sind insoweit die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - VwVfG - heranzuziehen, bei deren Anwendung die höherrangigen verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Verwaltungsverfahren zu beachten sind. 11 Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 VwVfG kann ein am Verwaltungsverfahren Beteiligter "zu Verhandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen". In dieser Funktion soll Herr Rechtsanwalt E. nach dem Willen der Antragstellerin an der ärztlichen Untersuchung teilnehmen. Dass er zugleich als Prozessbevollmächtigter im hiesigen Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und im zugehörigen Klageverfahren auftritt, steht einer Funktion als Beistand nicht entgegen. 12 Es spricht Alles dafür, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Satz 1 VwVfG auf den hier streitigen Fall einer amtsärztlichen Untersuchung anwendbar und insbesondere nicht über § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG ausgeschlossen ist. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG kommt § 14 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht zur Anwendung auf "Tätigkeiten der Behörden bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen von Personen". Mit dieser Ausschlussnorm hat der Gesetzgeber die Eigenart personenbezogener Prüfungen berücksichtigt, die darin besteht, dass es für die Urteilsbildung der Behörde auf höchstpersönliche Äußerungen und Tätigkeiten des Betroffenen und den gerade hieraus gewonnenen Eindruck von seiner Persönlichkeit ankommt, 13 vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1981 - 2 C 51/78 -, juris, Rdnr. 26. 14 Dieser Rechtsgedanke dürfte - auch wenn man generell der vom Bundesverwaltungsgericht, a. a. O., vertretenen weiten Auslegung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG folgt, wonach nicht nur formalisierte Prüfungsverfahren, sondern z. B. auch Einstellungsgespräche mit Beamtenbewerbern unter die Ausschlussnorm des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG fallen sollen - nicht auf die im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens notwendige amtsärztlichen Untersuchung anwendbar sei. 15 Eine medizinische Untersuchung/Begutachtung über einen Krankheits- bzw. Gesundheitszustand als "Prüfung" zu bezeichnen überschreitet schon vom Wortlaut her den Rahmen der möglichen Auslegung, 16 vgl. zu medizinischen Untersuchungen im Zusammenhang mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG: Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 7. Auflage, § 2 Rdnr. 129, der z. B. für die Musterung eines Wehrpflichtigen mangels zu beurteilender Tätigkeit des Wehrpflichtigen die Prüfungseigenschaft verneint. 17 Die Kammer verkennt dabei nicht, dass auch die amtsärztliche gutachterliche Untersuchung einen höchstpersönlichen Charakter hat und dass der Zweck dieser Begutachtung nicht durch gegenläufige Verfahrenshandlungen bzw. -umstände gefährdet werden darf. Dieses rechtfertigt indes nicht den generellen Ausschluss einer Begleitperson von der amtsärztlichen Untersuchung. Der vom OVG Hamburg in seinem Beschluss vom 15. Juni 2006 - 1 Bs 102/06 -, juris, vertretenen gegenteiligen Ansicht, wonach die Notwendigkeit eines "unmittelbaren und unbeeinflussten ärztlichen Gesprächs" eine Anwesenheit von Begleitpersonen bereits als solche entgegensteht, wenn nicht seitens des zu Begutachtenden zwingende Ausnahmeumstände geltend gemacht werden", folgt das Gericht nicht. Abgesehen davon, dass die Entscheidung des OVG Hamburg keine Ausführungen zum Erfordernis einer Rechtsgrundlage für die hier durch die Behörde erfolgte Untersagung der "Teilnahme" eines Rechtsanwaltes an einer amtsärztlichen Untersuchung enthält und die dort vertretene Ansicht in ihrer Konsequenz darauf hinausläuft, dass eine Beeinträchtigung der Begutachtung in den "Ausnahmefällen" offenbar doch für hinnehmbar gehalten wird, lässt sich diese Ansicht nicht mit dem verfassungsrechtlich verbürgten und aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Anspruch auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens vereinbaren, der in jedem Verwaltungsverfahren zu beachten ist, 18 vgl. hierzu: Fehling/Kastner, Verwaltungsverfahrensrecht, Handkommentar, 2. Auflage 2010, § 1 VwVfG, Rdnr. 132, 19 und dessen hoher Rang Einschränkungen nur im unbedingt erforderlichen Umfang erlaubt, 20 vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1974 - 2 BvR 747, 748, 750, 751, 752, 753/73 -, BVerfGE 38, 105 ff.; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Februar 2006 - L 4 B 33/06 SB -, NJW 2006, 1547, 1548 sowie Schoch, Rechtsbeistand beim Einstellungsgespräch von Beamtenbewerbern, in: NJW 1982, 545 ff. 21 Dabei erachtet die Kammer es als entscheidend, dass der amtsärztlichen Untersuchung im Rahmen von Zurruhesetzungsverfahren eine ganz zentrale Bedeutung - sozusagen die Weichenstellung - für die sich daran anschließende Entscheidung über die Dienstfähigkeitsfrage zukommt und einer etwaigen - nicht hinzunehmenden - tatsächlichen Beeinflussung der Begutachtungssituation durch die als Beistand anwesende Person durch entsprechende Maßnahmen des Amtsarztes in der konkreten Situation begegnet werden kann. Insoweit ist auf die von der Kammer als zutreffend erachteten Ausführungen der Bezirksregierung Münster zu verweisen, die diese selbst in ihren an das Gesundheitsamt Bottrop und an die Antragstellerin gerichteten Schreiben vom 20. Mai 2010 (VV 2, Bl. 286 bis 289) niedergelegt hat. Eine weitergehende als die dort umschriebene, auf das unbedingt notwendige beschränkte Begrenzung des Rechts der Antragstellerin auf ein rechtsstaatlich faires Verfahren erachtet die Kammer als mit Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Auch die vom Gesundheitsamt der Stadt Bottrop im Schreiben vom 27. Mai 2010 (VV 2, Bl. 291 ff.) enthaltenen Ausführungen rechtfertigen keine andere Wertung. Wenn es dort heißt, die "Unabhängigkeit und Untersuchungsobjektivität der Mediziner im amtsärztlichen Dienst werde untergraben" und im Übrigen auf § 7 der Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe - BO - verwiesen wird, so wird nicht hinreichend gewürdigt, dass die Begutachtung durch einen Amtsarzt zentraler Bestandteil des für den Beamten einen gravierenden Eingriff in sein Berufsleben darstellenden Zurruhesetzungsverfahrens ist und der Beamte es seinerseits auch dulden muss, dass die für den Dienstherrn insoweit maßgeblichen Umstände entgegen dem sonst geltenden Arztgeheimnis offenbart werden. 22 Zur Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes vgl. insbesondere: LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Februar 2006 - L 4 B 33/06 SB -, NJW 2006, 1547, 1548. 23 § 7 Abs. 4 BO, der die Anwesenheit von Drittpersonen bei einer ärztlichen Untersuchung allgemein von der Zustimmung auch des Arztes abhängig macht, befindet sich im Übrigen in dem die Pflichten des Arztes regelnden 2. Abschnitt der Berufsordnung und dient damit ersichtlich gerade dem Schutz des Patienten. Dessen ungeachtet ist § 4 BO auch nicht geeignet, verfassungsrechtliche und damit höherrangige Anforderungen an das Verwaltungsverfahren außer Kraft zu setzen. 24 Die Kammer folgt aus den vorstehenden Erwägungen auch nicht der vom OVG Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 30. September 1999 - 2 B 11.735/99 -, juris, vertretenen Rechtsauffassung, wonach für die Anwesenheit einer Begleitperson die "besondere rechtsstaatliche Legitimation" fehle und es dem zu untersuchenden Beamten wegen der "Nichtidentifikation der Gesundheitsverwaltung mit den Belangen der Beteiligten" erneut "nach der Wertung des Gesetzes ohne weiteres angesonnen werden" könne, "eine amtsärztliche Untersuchung hinzunehmen, ohne auf besondere Vorkehrungen zu seinem Schutz, namentlich durch die Hinzuziehung einer Vertrauensperson, bedacht zu sein." 25 Der durch die amtsärztliche Untersuchung mit anschließender Begutachtung erfolgende Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beamten ist aus den oben dargestellten Gründen so gravierend, dass eine grundsätzliche Pflicht des Beamten, die Untersuchung ohne Hinzuziehung einer Vertrauensperson hinzunehmen, abzulehnen ist. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in dem vom OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., zitierten Beschluss vom 8. Oktober 1974, BVerfGE 38, 105 ff, 115, im Zusammenhang mit etwaigen Begrenzungen des Rechts auf ein faires Verfahren die "strikte Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots" eingefordert, das die Kammer bei einem generellen Ausschluss einer Begleitperson als verletzt ansieht. 26 Ausgehend von diesen rechtlichen Überlegungen und der sie beinhaltenden Gewichtung des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anspruchs der Antragstellerin auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens überwiegt ihr Interesse, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung. 27 Auf die vollständige Wahrung ihrer diesbezüglichen Rechte ist die Antragstellerin angesichts der - wie ausgeführt - zentralen Bedeutung der amtsärztlichen Untersuchung für die im Raum stehende gravierende Maßnahme der Zurruhesetzung vom Beginn des Verwaltungsverfahrens an angewiesen. Ein "unmittelbares und unbeeinflusstes ärztliches Gespräch" ist zwar wünschenswert. Es stellt aber nicht schon als solches ein höherrangig zu gewichtendes Rechtsgut dar, da die Sicherstellung eines solchen Gespräches auch bei gebührender Berücksichtigung der Rechte der Antragstellerin auf Beistand erfolgen kann. Auf die dazu vom Antragsgegner in seinen Schreiben vom 20. Mai 2010 (VV 2, Bl. 286 bis 289) gemachten zutreffenden Ausführungen wird auch insoweit ausdrücklich Bezug genommen. 28 Dass vorliegend konkret ein Missbrauch des rechtsstaatlich verankerten Rechts der Antragstellerin auf Beistand durch Herrn E. zu befürchten sein könnte, ist überdies nach Aktenlage nicht ersichtlich. Nach der ausdrücklichen Erklärung der Antragstellerin soll sich Herr E. vielmehr auf das rein passive Dabeisein beschränken. Dass er sich hieran nicht halten wird, wird selbst vom Antragsgegner nicht vorgetragen. 29 Die sofortige Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung ohne den von der Antragstellerin gewünschten Beistand führt im Übrigen bei dieser zu einer erheblichen Grundrechtsbetroffenheit, die auch durch die vom Antragsgegner angeführten fiskalischen Interessen nicht zu rechtfertigen ist. Während eine ohne Beistand durchgeführte amtsärztlichen Begutachtung geeignet ist, endgültig in medizinischer Hinsicht die "Fakten zu schaffen", die die Grundlage für eine Zurruhesetzung der Antragstellerin und damit für einen nachhaltigen Grundrechtseingriff bilden, können die das Ruhegehalt übersteigenden Gehaltsüberzahlungen notfalls im Wege von Rückforderungen ausgeglichen und mithin rückgängig gemacht werden. Der Antragsgegner ist im Übrigen dem Vorbringen der Antragstellerin, sie habe seit der - inzwischen aufgehobenen - Zurruhesetzung, die Gegenstand des Verfahrens 4 K 2774/10 war, nur Bezüge in Höhe des Ruhegehaltes erhalten, nicht entgegengetreten. Auch von der Einhaltung wesentlicher Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens - Art. 20 Abs. 3 GG, § 14 Abs. 4 VwVfG - vermögen fiskalische Interessen den Antragsgegner nicht zu entbinden. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens war der in § 52 Abs. 2 GKG genannte Auffangwert nur zur Hälfte anzusetzen. 31