6 K 1698/12

Die Auflage 1 in der dem Kläger am 26. März 2012 zum Aktenzeichen 5060100.106/6 erteilten Betriebserlaubnis wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Der Kläger betreibt als freier Träger der Jugendhilfe das Projekt „N.-------straße “ in W. , bei dem Jugendliche im Rahmen ihrer Unterbringung gemäß §§ 27, 34 SGB VIII zum Zwecke der Verselbständigung in ursprünglich zum Abbruch vorgesehenen Häusern ihren Wohnraum selbst schaffen. Das in diesem Projekt eingesetzte Personal besteht überwiegend aus Mitarbeitern, die auf Honorarbasis arbeiten. Die vom Beklagten am 26. März 2012 erteilte Betriebserlaubnis ist mit der Auflage Nr. 1 versehen, für die im Projekt beschäftigten Mitarbeiter das sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung durchzuführen und dies zu belegen. Diese Auflage begründete der Beklagte wie folgt: Es sei fraglich, ob die Voraussetzungen einer selbständigen Tätigkeit bei den freien Mitarbeitern des Klägers erfüllt seien. Im Rahmen der Betriebserlaubnis habe er auch die Zuverlässigkeit und die finanzielle Sicherheit des Trägers zu prüfen. Kümmere sich ein Träger nicht um die ordentliche Abklärung der Statusfeststellung, führe dies zu Zweifeln an seiner Eignung, weil er sich dem finanziellen Risiko einer Nachzahlung aussetze und damit unter Umständen den Bestand der Einrichtung gefährde. Der Kläger hat am 19. April 2012 Klage erhoben, mit der er sich gegen die Auflage Nr. 1 zur Betriebserlaubnis wendet und zur Begründung ausführt: Der Beklagte müsse konkrete Tatsachen benennen, die den Schluss zuließen, dass im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass das Kindeswohl in der Einrichtung nicht gewährleistet sei. Abstrakte allgemeine Verdachtsmomente genügten nicht. Derartige Gefährdungstatbestände lägen aber nicht vor und seien im Bescheid nicht genannt worden. Er habe bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein Statusfeststellungsverfahren für damalige Honorarkräfte durchführen lassen und die Deutsche Rentenversicherung Bund habe damals das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bestätigt. Eine erneute Prüfung sei nicht erforderlich, da er sich auf das Ergebnis der seinerzeit durchgeführten Prüfung verlassen könne. Es sei nicht Aufgabe des Beklagten, Statusklärungsverfahren zu beurteilen. Vielmehr habe er lediglich die Verpflichtung, über konkrete Gefährdungen des Kindeswohls zu entscheiden. Das Wächteramt erlaube dem Beklagten gemäß § 45 SGB VIII Auflagen zu erteilen, die den objektiven Erziehungsauftrag sicherstellen und so dem Kindeswohl dienten, keinesfalls jedoch die Befugnis, die Einhaltung aller Gesetze in Deutschland zu überwachen. In Abwägung der Schutzgüter, der Gefährdung des Kindeswohls durch eine möglichst dauerhafte Sicherung der Einrichtung einerseits und des Grundrechts auf Berufsfreiheit der Einrichtungsträger andererseits, müssten sich die Anforderungen an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit darauf beschränken, dass der Träger über finanzielle Rücklagen verfüge, die ein planmäßiges Anfahren der Einrichtung ermöglichen. Weitere Garantien für den Bestand der Einrichtung könnten vom Kläger nicht gefordert werden. Die vom Beklagten angesprochenen Nachzahlungen könnten, bezogen auf einen Zeitraum von 4 Jahren, nach überschlägiger Berechnung bei etwa 200.000 Euro liegen. Da er als Träger insgesamt eine Rücklage von einer Million Euro habe, stellten etwaige Nachforderungen weder eine Gefahr für die Fortführung des Projekts „Maidornstraße“ noch für die wirtschaftliche Existenz des Klägers dar. Die Auflage sei auch inhaltlich unpräzise, weil nicht klar sei, für welche Mitarbeiter ein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen sei. So seien etwa auch angestellte Mitarbeiter und in die Einrichtung eingebundene selbständige Handwerksmeister mit Eintrag in der Handwerksrolle von der Auflage erfasst, obwohl hier eine Statusfeststellung offensichtlich nicht erforderlich sei. Der Kläger beantragt, die Auflage 1 in der dem Kläger am 26. März 2012 zum Aktenzeichen 5060100.106/6 erteilten Betriebserlaubnis aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt er vor: Alleiniges Ziel der Auflage Nr. 1 sei es, Rechtssicherheit herzustellen. Das Landesjugendamt habe im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung einer Betriebserlaubnis einen umfangreichen präventiven Schutzauftrag. Die Auflage diene der Abwehr von Gefahren für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Der Träger der Betriebserlaubnis stelle die räumlichen und personellen Mittel zur Verfügung und erstelle einen Dienstplan. Dies seien Anhaltspunkte für ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis. Mit der Beschäftigung von Scheinselbständigen würden im Ergebnis Arbeitsverhältnisse verschleiert, die sozialversicherungsrechtliche, steuerrechtliche und arbeitsrechtliche Pflichten begründeten. Würde erst später festgestellt, dass es sich um Scheinselbständige handele, habe dies weitreichende Folgen, wie zum Beispiel Personalfluktuationen und umfangreiche Nachzahlungen, die den Weiterbetrieb der Einrichtung gefährden könnten. Die Jugendlichen müssten in diesem Fall ihren Betreuungsort wechseln, was mit neuen Risiken für ihre Entwicklung einhergehe. Das Merkmal „auf Dauer angelegt“ zähle deshalb zu den Grundvoraussetzungen für eine Einrichtung im Rahmen des § 45 SGB VIII. Wegen weitreichender konzeptioneller Veränderungen in der Einrichtungsstruktur biete das vor Jahren durchgeführte Statusfeststellungsverfahren keine Rechtssicherheit mehr. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO - zulässig und auch begründet. Die der Betriebserlaubnis vom 26. März 2012 beigefügte Auflage Nr. 1 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Als Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Auflage kommt nur § 32 Abs. 1 SGB X in Verbindung mit § 45 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Achtes Buch – SGB VIII – in Betracht. Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung u. a. nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII ist die Betriebserlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Hinsichtlich der Erteilung der Betriebserlaubnis selbst ist dem Beklagten kein Ermessen eingeräumt. Vielmehr hat der Träger einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis, wenn die Voraussetzungen vorliegen. So hat der Beklagte im vorliegenden Fall auch die Betriebserlaubnis erteilt. Gemäß Abs. 4 der Vorschrift kann die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen werden. Gegenstand einer Nebenbestimmung kann jedoch grundsätzlich nicht eine Pflicht sein, deren Erfüllung bereits unmittelbar vom gesetzlichen Leistungstatbestand vorausgesetzt wird. Bei Nichterfüllung des gesetzlichen Tatbestandes dürfte der begünstigende Verwaltungsakt der Betriebserlaubnis nicht erlassen werden. Vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 30. April 2013 ‑ 3 A 194/12 ‑ juris; OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2007 – 12 A 4697/06 -, juris mit weiteren Nachweisen und Stähr in Hauck, Sozialgesetzbuch – SGB VIII -, § 45 Rdn. 46. Bei der Nebenbestimmung, ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV hinsichtlich der nicht fest angestellten Honorarkräfte durchzuführen, handelt es sich nicht um eine solche Bestimmung, ohne die die Betriebserlaubnis keinen Bestand haben könnte. Vielmehr handelt es sich bei der vorliegenden Nebenbestimmung um eine solche, die die Erfüllung geringfügiger tatbestandlicher Voraussetzungen sicherstellen soll und als solche grundsätzlich zulässig ist. So wie die Erteilung der Betriebserlaubnis sich gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII an dem Wohl der Kinder und Jugendlichen orientiert, hat sich auch die Beifügung von Nebenbestimmungen am Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung zu orientieren; sonstige sachfremde Zwecke dürfen dagegen nicht verfolgt werden (§ 32 Abs. 3 SGB X). Vgl. dazu auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. März 1998 – 9 S 967/96 ‑, NVwZ-RR 1999, 317 f.; Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Kommentar, § 45 Rd.-Nr. 36; Jans/Happe/Saurbier/Maas, Kinder- und Jugendhilferecht, 3. Auflage, § 45 Rd.-Nr. 87. Bei den Formulierungen in § 45 Abs. 2 Satz 1 „wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist“ und in Absatz 4 Satz 2 „Zur Sicherung des Wohls der Kinder und Jugendlichen“ handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die gerichtlich voll überprüfbar sind. Die Maßstäbe für die Prüfung, unter welchen Umständen in der Einrichtung das Wohl der Kinder und Jugendlichen gewährleistet ist, ergeben sich aus der Funktion des Erlaubnisvorbehalts. Dieser dient der Ausübung des staatlichen Wächteramtes, also der Abwehr von Gefahren für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Aufgabe des Staates ist es deshalb nicht, optimale Bedingungen der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu gewährleisten, sondern sicherzustellen, dass Mindeststandards eingehalten werden. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. März 2000 – 16 A 4169/98 – www.nrwe.de. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist im vorliegenden Fall keine Gefahr für das Wohl der Kinder und Jugendlichen erkennbar. Dabei kann dahinstehen, welcher Grad der Gefährdung für die Beifügung von Nebenbestimmungen gemäß § 45 Abs. 4 SGB VIII erforderlich ist. Zwar scheidet das Erfordernis einer konkreten Gefahr aus, weil bei Vorliegen einer solchen konkreten Gefahr für das Wohl der Kinder und Jugendlichen die Betriebserlaubnis gemäß § 45 Abs. 2 SGB VIII nicht hätte erteilt werden dürfen. Als Grundlage einer Nebenbestimmung i. S. v. § 45 Abs. 4 SGB VIII scheidet aber auch etwa eine bloße Spekulation aus. Das Gesetz erlaubt nicht beliebige Nebenbestimmungen „auf Vorrat“. Vielmehr muss für die Beifügung einer Nebenbestimmung ein konkreter Anlass bestehen. Vgl. VGH BW, Urteil vom 24. März 1998, a.a.O. Soweit der Beklagte mit der Auflage die zukünftige Sicherstellung der wirtschaftlichen Voraussetzungen für das Projekt bezweckt hat, ging er erkennbar nicht vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Wohls der Kinder und Jugendlichen aus. Vielmehr sollte die beigefügte Auflage die Betreuung der Jugendlichen auch für die Zukunft sichern. Für das vom Beklagten angenommene Risiko für den Weiterbetrieb der Einrichtung des Klägers, für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass die eingesetzten Honorarkräfte Scheinselbständige und damit in Wirklichkeit angestellte Beschäftigte sind, durch erhebliche Nachforderungen durch die Sozialversicherungsträger belastet zu werden, sind jedoch keine hinreichend konkreten Tatsachen erkennbar. Insbesondere ist das Risiko einer Insolvenz des Klägers nicht nachvollziehbar. So hat der Kläger überschlägig berechnet, dass im ungünstigsten Fall eine Nachzahlung für 4 Jahre in Höhe von ca. 200.000,- Euro entstehen könnte. Selbst wenn man diesen Betrag nochmals um 50 % auf 300.000,- Euro erhöht, ist es nicht ersichtlich, dass eine Nachforderung durch Sozialversicherungsträger gegenüber dem Kläger diesen in wirtschaftliche Bedrängnis bringen könnte und zu einer Insolvenz führen würde. Vielmehr handelt es sich bei dem Kläger nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben um einen vergleichsweise großen freien Träger der Jugendhilfe, der bereits seit vielen Jahren tätig ist, das vorliegende Projekt seit fünf Jahren betreibt, in der Vergangenheit bereits unbeanstandet Statusfeststellungsverfahren durchgeführt und sowohl seine wirtschaftliche Zuverlässigkeit wie auch die Dauerhaftigkeit und Beständigkeit seiner Einrichtungen nachgewiesen hat. Angesichts der vom Kläger vorgehaltenen finanziellen Reserven ist mit Blick auf etwaige Nachforderungen von Sozialversicherungsträgern kein Risiko für den Weiterbetrieb der Einrichtung erkennbar. Deshalb kann es hier auch dahinstehen, ob konkrete Anhaltspunkte für die Annahme des Beklagten vorliegen, dass es sich bei den vom Kläger eingesetzten Honorarkräften in Wirklichkeit um Scheinselbständige handeln könnte. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies – wie oben ausgeführt – nicht ausreichen, um vom Kläger die Durchführung von Statusfeststellungsverfahren zu verlangen. Es ist nicht Aufgabe des Beklagten als Träger der Jugendhilfe, dafür Sorge zu tragen, ob die Mitarbeiter des Klägers einen abgesicherten Status als freie Mitarbeiter haben oder nicht. Im Übrigen ist es schon nicht hinreichend deutlich erkennbar, dass es – ohne Berücksichtigung der hier angefochtenen Auflage – überhaupt zu einem Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund kommen könnte. Jedenfalls hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, alle Honorarkräfte über ihre diesbezügliche Rechte aufgeklärt zu haben, woraufhin diese ausdrücklich erklärt hätten, ihren bisherigen Status beibehalten zu wollen. Angesichts der aufgezeigten Ungewissheiten kann die angefochtene Auflage keinen Bestand haben. Der Beklagte hatte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist. Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.