2 K 2724/14

Die Ordnungsverfügungen des Bürgermeisters der Stadt Emsdetten vom 21. November 2014 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d : Die Gesellschafter der Klägerin sind Miteigentümer der nach Teilung des Grundstücks Gemarkung F. , Flur 00, Flurstück 000 entstandenen Grundstücke Gemarkung F. , Flur 00, Flurstück 000 und 000 (N. 000 und 00, 00000 F. ). Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00 „N. “ der Beklagten. Am 18. November 2010 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Doppelhauses auf den oben genannten Grundstücken. In der Baubeschreibung war die Anzahl der notwendigen Stellplätze mit drei angegeben. Auch im Lageplan (Bl. 37 des Verwaltungsvorgangs) und dem Grundriss des Erdgeschosses (Bl. 41 des Verwaltungsvorgangs) waren drei Stellplätze im rückwärtigen Grundstücksbereich eingezeichnet. Dabei war ein Stellplatz unmittelbar an und parallel zu der südlichen Grundstücksgrenze des jetzigen Flurstücks 000 und unmittelbar östlich an das Flurstück 000 angrenzend vorgesehen. Die Zuwegung sollte parallel zur südlichen Grundstücksgrenze über das Flurstück 000 und den auf dieser Zuwegung vorgesehenen – zweiten – Stellplatz erfolgen. Ein dritter Stellplatz lag unmittelbar an und parallel zu der westlichen Grundstücksgrenze des Flurstücks 000 und schloss unmittelbar nördlich an die Zuwegung der beiden anderen Stellplätze an. Nachdem die Zufahrt zu dem Stellplatz auf dem Flurstück 000 über das Flurstück 000 durch die Eintragung einer Baulast am 00.00.0000 gesichert worden war, genehmigte die Beklagte das Vorhaben der Klägerin mit Bauschein vom 00.00.0000 unter der Auflage, „auf dem Grundstück […] die in den Bauvorlagen dargestellten 3 Stellplätze für Kraftfahrzeuge bis zur Fertigstellung der baulichen Anlage befahrbar anzulegen und dauernd zu unterhalten (§ 51 Abs. 1 BauO NRW)“. Mit weiterem Bescheid vom 00.00.0000 befreite die Beklagte die Klägerin mit Zustimmung des Landesbetriebs Straßen.NRW u.a. von dem im Bebauungsplan Nr. 00 „N. “ festgesetzten Zufahrtsverbot betreffend die O. Straße. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens am 00.00.0000 stellte sich heraus, dass die Klägerin keine Stellplätze hergestellt hatte. Nach vorheriger Anhörung gab die Beklagte mit den hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 den Gesellschaftern der Klägerin auf, die notwendigen Stellplätze gemäß Baugenehmigung vom 00.00.0000 herzustellen und dauerhaft zu unterhalten. Zur Begründung führte sie aus, dass das von der Klägerin ohne Stellplätze und damit abweichend von den genehmigten Bauvorlagen, entgegen der entsprechenden Auflage und unter Verletzung von § 51 Abs. 1 BauO NRW errichtete Gebäude formell und materiell illegal sei. Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an und drohte der Klägerin für den Fall, dass die Stellplätze nicht bis zum 31. Dezember 2014 hergestellt sein würden, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,00 Euro an. Am 00.00.0000 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie u.a. aus: § 51 Abs. 1 BauO NRW verpflichte nur dann zur Herstellung von Stellplätzen, wenn diese in ausreichender Größe sowie in geeigneter Beschaffenheit hergestellt werden könnten, was insbesondere voraussetze, dass der jeweilige Stellplatz ungehindert angefahren werden könne. Dies sei vorliegend bei den hintereinander angeordneten, so genannten „gefangenen“ Stellplätzen schon nicht der Fall. Überdies müsse die Herstellung i.S.v. § 51 BauO NRW notwendiger Stellplätze auf einem für diesen Zweck geeigneten Grundstück erfolgen. Diese Eignung weise das Grundstück der Klägerin schon deshalb nicht auf, weil eine Zufahrt von den Stellplätzen auf die O. Straße aufgrund der örtlichen Gegebenheiten verkehrssicher nicht möglich sei. Schließlich erweise sich die Ordnungsverfügung auch als unverhältnismäßig, weil die Beklagte sich mit alternativen Lösungsmöglichkeiten – etwa der Ablösung der Stellplatzpflicht – nicht hinreichend befasst habe. Die Klägerin beantragt, die Ordnungsverfügungen des Bürgermeisters der Stadt F. vom 21. November 2014 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor: Die Pflicht zur Errichtung der Stellplätze folge jedenfalls aus der entsprechenden – und zwischenzeitlich bestandskräftigen - Auflage zur Baugenehmigung vom 00.00.0000. Mit Blick auf die Bestandskraft komme es schon nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 51 BauO NRW vorlägen. Davon sei jedoch auszugehen. Denn auch gefangene Stellplätze seien nicht per se ungeeignet i.S.v. § 51 BauO NRW und das Grundstück der Klägerin erweise sich auch als zur Anlage von Stellplätzen geeignet. Denn die verkehrliche Situation erlaube sehr wohl eine gefahrlose Zufahrt auf die O. Straße, wie eine von der Beklagten eingeholte verkehrstechnische Stellungnahme der nts Ingenieurgesellschaft – auf deren Inhalt verwiesen wird (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO) – überzeugend darlege. Die Ordnungsverfügung erweise sich schließlich auch als verhältnismäßig. Insbesondere gehe die genehmigte Ausrichtung der Stellplätze auf den Bauantrag der Klägerin selbst zurück. Sie – die Beklagte – habe sich hinreichend mit alternativen Lösungen – etwa die Zufahrt über den Fuß- und Radweg N. – befasst. Eine Ablösung der Stellplatzpflicht habe nicht erwogen werden müssen, weil sie sich nach § 51 Abs. 5 BauO NRW gegenüber der Herstellung der Stellplätze als nachrangig darstelle. Am 00.00.0000 hat der Berichterstatter einen Erörterungstermin, am 00.00.0000 einen Erörterungstermin an Ort und Stelle durchgeführt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die jeweilige Sitzungsniederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 1. Über die Klage kann im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 der VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. 2. Die zulässige Klage ist begründet. Die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 21. November 2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte stützt ihre Ordnungsverfügungen ausdrücklich auf § 61 Abs. 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung, Änderung, Nutzung oder Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. a) Die danach auf der Tatbestandsseite für ein bauordnungsrechtliches Einschreiten mindestens erforderliche formelle Illegalität des Bauvorhabens der Klägerin liegt vor, weil das Vorhaben der Klägerin von keiner Baugenehmigung gedeckt wird. Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf die ihr erteilte Baugenehmigung vom 13. Mai 2011 berufen. Sie hat von dieser Genehmigung nämlich keinen Gebrauch gemacht, sondern ihr Vorhaben unter wesentlicher Abweichung von dieser Baugenehmigung realisiert hat (sogenanntes aliud). Eine solche wesentliche Abweichung ist anzunehmen, wenn sich für das abweichend von der Baugenehmigung verwirklichte Vorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt. Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2016 – 10 A 985/14 – juris Rn 39. Dies ist vorliegend der Fall, weil der Klägerin – ausweislich der von ihr eingereichten und durch Grünstempel zum Teil der Baugenehmigung gewordenen Bauvorlagen – die Errichtung eines Doppelhauses mit drei Stellplätzen genehmigt wurde, sie diese Stellplätze jedoch nicht hergestellt hat. Diese Abweichung ist wesentlich, weil sich für ein solches Vorhaben mit Blick auf den zum Prüfprogramm des § 75 BauO NRW zählenden § 51 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW die Genehmigungsfrage neu stellt. Vgl. Boedinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Bauordnung NRW - Kommentar, 92. Erg.Lief. - August 2016, § 51 Rn 62. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Baugenehmigung vom 00.00.0000 in einen das Hauptgebäude und einen die Stellplätze betreffenden Teil aufzuteilen ist. Denn Regelungsgegenstand einer Baugenehmigung ist grundsätzlich das vom Bauantragsteller zur Genehmigung gestellte Vorhaben als einheitliches Ganzes. Deshalb führt eine Abweichung von der Baugenehmigung in der Regel zur formellen Illegalität des gesamten Vorhabens, wenn die Abweichung nicht ausnahmsweise einen rechtlich abtrennbaren Teil der Genehmigung betrifft. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1997 – 7 B 209/97 –, juris Rn 8 m.w.N. Letzteres ist jedoch beim Vorhaben der Klägerin erkennbar nicht der Fall. Denn die Frage der Errichtung des Hauptgebäudes und der Stellplätze ist durch § 51 Abs. 1 BauO NRW inhaltlich wie zeitlich (e contr. § 51 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW) untrennbar miteinander verknüpft. b) Allerdings sind die streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen der Beklagten gleichwohl rechtswidrig, ohne dass es auf die von den Beteiligten mit Blick auf § 51 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW aufgeworfene Frage der materiellen Legalität des Bauvorhabens der Klägerin ankommt. Denn die Auswahl des Ordnungsmittels – die Verpflichtung, die Stellplätze gem. Baugenehmigung vom 00.00.0000 herzustellen und dauerhaft zu unterhalten – erweist sich auf der Rechtsfolgenseite als rechtswidrig. § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ermächtigt die Bauaufsichtsbehörden nämlich nicht, von einem Bauherrn die Fertigstellung eines abweichend von einer Baugenehmigung errichteten Vorhabens entsprechend dieser Baugenehmigung zu verlangen. Wenn die Norm im Fall eines formell illegalen Vorhabens schon nicht dazu ermächtigt, dem Bauherrn die Stellung eines Bauantrags nebst zugehöriger Bauvorlagen zur Herstellung der formellen Legalität des Vorhabens aufzugeben, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2002 – 10 B 1233/02 –, juris Rn 12 ff. m.w.N.; VG Münster, Urteil vom 16. Dezember 2013 – 2 K 2833/13 -, gilt dies erst Recht für die Verpflichtung, ein Bauvorhaben entsprechend einer erteilten Baugenehmigung fertigzustellen. Dazu besteht im Übrigen auch keine Pflicht des Bauherrn, die mit einer Ordnungsverfügung durchgesetzt werden könnte. Denn eine Baugenehmigung verpflichtet nicht zur Errichtung des genehmigten Vorhabens, sondern berechtigt nur dazu. Eine Baupflicht besteht – auch in Ansehung der grundrechtlich durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Baufreiheit – nur ausnahmsweise mit Blick auf besondere Interessenlagen und unter besonderen gesetzlichen Voraussetzungen, wie etwa § 176 BauGB sie aus städtebaulichen Gründen vorsieht. Vgl. Boeddinghaus u.a., aaO., § 75 Rn 72 sowie – die (Nicht-)Errichtung von Stellplätzen betreffend - § 51 Rn 62. Außerhalb dieser speziellen Ermächtigungsgrundlagen kann eine Baupflicht nicht im Wege einer Bauordnungsverfügung und gestützt auf die bauordnungsrechtliche Generalklausel durch die Bauordnungsbehörden begründet werden. Zur Herstellung rechtmäßiger Zustände im Fall eines von einer erteilten Genehmigung wesentlich abweichenden Vorhabens sind die Bauaufsichtsbehörden (als Sonderordnungsbehörden) vielmehr auf die nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gestützten Maßnahmen im Rahmen ihrer Überwachungsfunktion beschränkt. Im Sinne der Ordnungsfunktion des Baurechts, nur legale Bauvorhaben zuzulassen, haben sie die Aufgabe, dem Bauordnungsrecht durch Erlass von Nutzungsuntersagungen, Stilllegungs- oder Beseitigungsverfügungen Geltung zu verschaffen. Vgl. VG Münster, Urteil vom 16. Dezember 2013 – 2 K 2833/13. Dieses Ergebnis kann die Beklagte auch nicht dadurch argumentativ umgehen, dass sie eine Pflicht der Klägerin zur Errichtung der Stellplätze nicht aus der Baugenehmigung selbst oder unmittelbar aus § 51 Abs. 1 BauO NRW, sondern aus der der Baugenehmigung beigefügten, bestandskräftigen (Stellplatz-) Auflage herleitet und diese vermeintliche Pflicht durch die streitgegenständlichen Verfügungen durchsetzen will. Dieser Ansatz begegnet schon Bedenken aus Sicht der Verhältnismäßigkeit. So ist nicht erkennbar, warum statt einer Vollstreckung der Auflage der Erlass einer Ordnungsverfügung erforderlich gewesen sein soll oder angesichts der Überschneidung des Regelungsgehalts von Baugenehmigung und Auflage, dass für eine eigenständig wirksame Auflage überhaupt noch Raum bestand. Ungeachtet dessen verkennt die Auffassung der Beklagten, dass sich die Auflage zwischenzeitlich auf andere Weise i.S.v. § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat. Denn als Nebenbestimmung ist sie streng akzessorisch zum Hauptverwaltungsakt – der Baugenehmigung vom 13. Mai 2011 – und teilt sein rechtliches Schicksal. Vgl. VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 20. Oktober 2008 – 4 K 788/08.NW –, juris Rn 17; Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 16. Auflage 2015, § 36 Rn 8. Die Baugenehmigung vom 00.00.0000 ist jedoch spätestens mit Ablauf des 1. November 2014 gem. § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen. Diese Vorschrift bestimmt, dass eine Baugenehmigung erlischt, wenn innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Genehmigung mit der Ausführung des Bauvorhaben nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Geht man – wie die Beklagte – davon aus, dass die Klägerin von vornherein abweichend von der Genehmigung bauen wollte, so hat sie nicht innerhalb von drei Jahren mit der Ausführung des (genehmigten) Bauvorhabens begonnen. Aber auch wenn man unterstellt, dass die Klägerin jedenfalls anfänglich das genehmigte Bauvorhaben realisieren wollte, hat sie nach der von ihr selbst für den 00.00.000000 angegebenen Fertigstellung des Hauptgebäudes und Vorhabens im Übrigen die Stellplätze nicht errichtet und damit die Bauausführung für mehr als ein Jahr unterbrochen. Vor diesem Hintergrund dürfte auch eine von der Beklagten im Laufe des Verfahrens erwogene Vollstreckung unmittelbar aus dieser Auflage ausscheiden. 3. Die rechtswidrigen Ordnungsverfügungen dürfen nicht nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, so dass auch die diesbezügliche Androhung von Zwangsgeld rechtswidrig ist. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.