5 L 397/21

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e A. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, ihm einen Genesenennachweis im Sinne der SchAusnahmV auszustellen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Das grundsätzliche Verbot einer hier begehrten Vorwegnahme der Hauptsache steht einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, juris, Rn. 22; BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris, Rn. 18. Der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht: Es besteht, was in Anbetracht der vom Antragsteller erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache allerdings erforderlich wäre, keine überwiegende Wahrscheinlichkeit und erst recht kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller, der sich zum Nachweis einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion ausschließlich auf die Ergebnisse eines positiven Antikörpertests beruft, gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises i.S.v. § 2 Nr. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung – SchAusnahmV) hat. I. Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus den Vorschriften der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung. § 2 Nrn. 4 und 5 SchAusnahmV regeln, wer als genesene Person im Sinne der Verordnung anzusehen sein soll und definieren den Begriff des Genesenennachweises. Gemäß § 2 Nr. 4 SchAusnahmV ist unter einer genesenen Person eine asymptomatische Person zu verstehen, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV definiert einen Genesenennachweis als einen Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt. Aus § 2 Nr. 4 und 5 SchAusnahmV ergibt sich, dass nur solche Personen als genesen im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung gelten, deren Infektion im Wege einer Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis nachgewiesen ist. Als Genesenennachweis ist nach der Vorstellung des Verordnungsgebers der positive PCR-Test mit entsprechendem Datum anzusehen; der Ausstellung eines zusätzlichen Dokuments bedarf es nicht (vgl. Bundesrat-Drucksache 347/21, Seite 13). Der Verordnungsbegründung lässt sich entnehmen, dass die Durchführung eines Antikörpertests nicht ausreicht, um als genesene Person zu gelten (vgl. Bundesrat-Drucksache 347/21, Seite 13). Vgl. hinsichtlich der Frage, ob ein Antikörpertest zum Nachweis einer überstandenen COVID-19-Infektion ausreicht etwa auch die Auskunft des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz: https://www.bmjv.de/DE/Themen/FokusThemen/Corona/Verbraucher/SchAusnahmV/SchAusnahmV_node.html (letztmaliger Abruf am 1. Juli 2021). Der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung lassen sich daher keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass Personen, die sich – wie der Antragsteller – zum Nachweis einer durchgemachten SARS-CoV-2-Infektion ausschließlich auf die Ergebnisse eines positiven Antikörpertests berufen können, einen Anspruch auf Ausstellung eines Genesenennachweises i.S.v. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV haben. Einer entsprechenden (verfassungskonformen) Auslegung im Wege eines Erst-Recht-Schlusses bzw. einer Analogie stehen vielmehr der ausdrückliche Wortlaut des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, der die Grenze der möglichen Auslegung darstellt, sowie der in der Verordnungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Wille des Verordnungsgebers entgegen, wonach der Genesenennachweis – nach entsprechendem Zeitablauf – mit dem Nachweis über die qualifizierte Positivtestung identisch ist und nicht durch die nachträgliche Ausstellung einer behördlichen Bescheinigung zu generieren ist. II. Der von dem Antragsteller geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dafür, dass sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch unmittelbar aus Art. 3 GG ergeben könnte, besteht auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers auf der Grundlage des derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstands keine überwiegende Wahrscheinlichkeit und erst recht kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit. Die Frage, welche Aussagekraft Antikörpertests im Hinblick auf die Immunität einer Person haben, ist wissenschaftlich noch nicht abschließend geklärt. Offen erscheinen unter anderem die Fragen, ab welchem Antikörper-Wert man sicher vor einer Coronavirus-Ansteckung geschützt ist und wie lange die Immunität anhält. So führt z.B. das Robert-Koch-Institut (RKI) aus, dass die Interpretation serologischer Testergebnisse unter Berücksichtigung der Vortestwahrscheinlichkeit, der jeweiligen epidemiologischen Situation sowie unter Kenntnis der Spezifitäts-/Sensitivitätswerte des verwendeten Testsystems erfolgen müsse. Ein serologischer Nachweis SARS-CoV-2-spezifischer Antikörper lasse eine eindeutige Aussage zur Infektiosität oder zum Immunstatus nicht zu. Der Nachweis von SARS-CoV-2-spezifischen Antikörpern schließe die Infektiosität eines Patienten nicht aus. Wie lange und wie robust nach SARS-CoV-2-Infektion messbare Antikörpertiter vorliegen, sei derzeit unklar. Bislang fehlten systematische Studien, die eine Beurteilung der mit einem Schutz vor einer Reinfektion oder gar erneuten Erkrankung verbundenen Antikörpertiter erlauben würden. Vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=4FE54EA82D6D838E58F0D7AC33420134.internet051?nn=13490888#doc13490982bodyText47; vgl. im Übrigen etwa auch https://www.apotheken-umschau.de/krankheiten-symptome/infektionskrankheiten/coronavirus/was-taugen-covid-19-antikoerpertests-750103.html (letztmaliger Abruf jeweils am 1. Juli 2021). An dieser Einschätzung ändert es nichts, dass das RKI in dem Epidemiologischen Bulletin vom 24. Juni 2021 in einer Fußnote ausführt, der Nachweis einer gesicherten, durchgemachten Infektion könne durch direkten Erregernachweis (PCR) zum Zeitpunkt der Infektion oder einen spezifischen Infektionsnachweis mittels validierter SARS-CoV-2-Antikörperserologie erfolgen. Abrufbar unter : https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/25_21.pdf?__blob=publicationFile (letztmaliger Abruf jeweils am 1. Juli 2021). Denn diese Aussage bezieht sich auf die Frage, ob Personen nach überstandener COVID-19-Erkrankung geimpft werden sollen und enthält im Übrigen keine Angaben zu den Fragen, ab welchem Antikörper-Wert man sicher vor einer Coronavirus-Ansteckung geschützt ist und wie lange die Immunität anhält. Hinreichend sichere Erkenntnisse ergeben sich insofern auch nicht aus dem von dem Antragsteller in englischer Sprache vorgelegten fachwissenschaftlichen Beitrag mit dem Titel „SARS-CoV-2 infection induces long-lived bone marrow plasma cells in humans“, der am 24. Mai 2021 in der Fachzeitschrift „Nature“ veröffentlicht wurde und nach Darstellung des Antragstellers belegen soll, dass nach einer COVID-19-Erkrankung genesene Personen über eine lang anhaltende Immunität verfügen. Der Artikel stellt einen Beitrag zum laufenden wissenschaftlichen Diskurs dar und vermag für sich betrachtet den geltend gemachten Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu rechtfertigen. Auch aus den vom Antragsteller vorgelegten Laborbefund und dem ärztlichen Attest (vgl. Blatt 9 und 10 der Akte) ergibt sich im vorliegenden Fall nichts anderes. Den Dokumenten lässt sich bereits nicht entnehmen, zu welchem Zeitpunkt eine COVID-19-Infektion vorgelegen hat und bis zu welchem Zeitpunkt dementsprechend von einer Immunität ausgegangen werden kann. III. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 22 Abs. 6 IfSG. Diese Vorschrift regelt die Ausstellung eines digitalen Zertifikats (COVID-19-Genesenenzertifikat). Die Ausstellung des COVID-19-Genesenenzertifiktas nach § 22 Abs. 6 IfSG erfolgt jedoch entweder durch die zur Durchführung oder Überwachung der Testung berechtigte Person (Nr. 1) oder nachträglich von jedem Arzt oder Apotheker (Nr. 2) und kann schon bereits aus diesem Grund keinen Anspruch des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin begründen.