10 L 481/24

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 00. Juni 0000 wird hinsichtlich der Ziffer I wiederhergestellt, hinsichtlich der Ziffer III angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 208.600 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 00. Juni 0000 hinsichtlich der Ziffer I wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer III anzuordnen, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Regelung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen. Aus der Begründung wird ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung erkannt hat. Die im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Die Wiederherstellung beziehungsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Dabei sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die Prüfung, dass die Klage offensichtlich Erfolg haben wird, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Im entgegengesetzten Fall der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs bleibt auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolglos, sofern ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse besteht. Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das private Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Die angegriffene Ordnungsverfügung erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 58 Abs. 2 S. 2 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 3 Abs. 1 BauO NRW sind Anlagen so instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben, Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden. Nach § 12 Abs. 1 BauO NRW muss jede bauliche Anlage im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen sowie für sich allein standsicher sein. Zweifel an der der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bestehen nach summarischer Prüfung, weil der angegriffene Verwaltungsakt ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig sein dürfte. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 Satz 1 VwGO). Dabei darf das Gericht die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat. Tragen diese Erwägungen nicht, so ist die Entscheidung rechtswidrig und muss aufgehoben werden. Um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss die Behörde den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt haben. Auch die Reichweite der Ermittlungspflicht richtet sich nach dem Entscheidungsprogramm. Danach sind die öffentlichen Belange, die im Zweck des ermächtigenden Gesetzes liegen, sowie die betroffenen privaten Belange zu berücksichtigen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. März 2023 – 6 A 3277/21 –, juris, Rn. 7. Vorliegend hat die Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung den Sachverhalt nur unvollständig ermittelt. Ausweislich der statisch-konstruktiven Bewertung durch den Bauingenieur B. vom 0. April 0000 besteht der verfahrensgegenständliche Keller aus zwei Untergeschossen. Im Bereich des ersten Untergeschosses befindet sich ein einziger Raum (Raum Nr. 11). Einer Einsturzgefahr dieses Raumes wurde zwischenzeitlich durch die Anbringung einer entsprechenden Abstützung begegnet. Im zweiten Untergeschoss sind nach Auffassung des Bauingenieurs die Räume 8 und 7 einsturzgefährdet. Weiterhin, so stellt er fest, könnten eingehend mit einem möglichen Deckenversagen der Kappendecke im Raum 7 die Trennwand zwischen Raum 7 und 6 sowie die Gewölbe des Raumes 6 in Mitleidenschaft gezogen werden. Als erforderliche Sicherheitsmaßnahmen empfiehlt er u.a. umgehende Abstützungsmaßnahmen für den Raum 11 und die Ergreifung geeigneter Sicherheitsmaßnahmen für die Kellerräume 6, 7, 8 und 11. Zusammenfassend stellt er fest, dass ein Konzept für eine auf Dauer angelegte bauliche Sicherung der Kelleranlagen erarbeitet werden müsse. Diese konzentriere sich möglicherweise auf eine entsprechende umfangreiche statisch-konstruktive Instandsetzung, alternativ komme ein Verfüllen der Räumlichkeiten mit entsprechenden Verdämmmaterialien in Frage. Mit E-Mail vom 00. Juni 0000 führt der Gutachter ergänzend aus, dass konkrete Einsturzgefahren in Bezug auf die Deckenkonstruktionen der Räume 7 und 8 sowie in Bezug auf die nördliche Außenwand des Raumes 8 bestünden. Akute Einsturzgefahren für die Räume 4 und 11 sehe er in Bezug auf die bereits durchgeführten Abstützungsmaßnahmen nicht. Telefonisch hat der Gutachter dem Gericht erläutert, mangels Standsicherheit halte er an der Empfehlung, die Räume statisch-konstruktiv instand zu setzen, nicht mehr fest. Allerdings genüge technisch eine Verfüllung der Räume 6, 7 und 8. Auch C., von der Firma U., hält als Ergebnis eines stattgefundenen Ortstermins am 00. März 0000 fest, dass zumindest die drei östlichen Kellerräume, sowie der mit Schuttmaterial verfüllte Raum in der nordwestlichen Ecke des I. zu verfüllen seien (vgl. Beiakte 003, Blatt 86). Vor dem Hintergrund der durch die Fachfirmen getätigten Feststellungen hat die Antragsgegnerin nach summarischer Prüfung den relevanten Sachverhalt nur unzureichend ermittelt. Sie hat weder, der Empfehlung des von ihr herangezogenen Gutachters folgend, ein Konzept für eine auf Dauer anlegte statische Sicherung erarbeitet. Noch ist ersichtlich, dass sich die Antragsgegnerin angesichts der mit einer vollständigen Verfüllung aller Kellerräume verbundenen Schaffung vollendeter Tatsachen in der erforderlichen Tiefe mit der Möglichkeit einer Teilverfüllung der aktuell noch akut einsturzgefährdeten Räume 7, 8 und gegebenenfalls 6 auseinandergesetzt hat. Die Antragsgegnerin hat insbesondere auch nicht aufgeklärt, ob durch eine mögliche Teilverfüllung und die bereits erfolgte Abstützung des Kellerraumes 11 eine dauerhafte und hinreichende Standsicherheit des Kellers eintreten würde. Vgl. zum Maßstab: VG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2023 – 4 L 1597/23 –, juris, Rn. 34 m.w.N. Damit ging die Antragsgegnerin von einem nicht ausreichend aufgeklärten Sachverhalt aus. Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren sind nicht geeignet, die fehlerhafte Ermessensausübung gemäß § 114 Satz 2 VwGO im Nachhinein hinreichend zu ergänzen. Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren ausgeführt hat, wegen der Einsturzgefahr könnten sich in Raum 7 und 8 keine Personen aufhalten, überzeugt dies nicht. Die Antragsgegnerin hat sich diesbezüglich nicht mit der naheliegenden Fragestellung auseinandergesetzt, ob ein Verschließen der Räumlichkeiten von außerhalb (Kellerraum 4), also in einem Bereich, der nicht einsturzgefährdet ist, möglich ist. Soweit vorgetragen wurde, es entstünden nicht mehr beobachtbare Hohlräume in den nicht verfüllten Kellerräumen, ist dies der erkennenden Kammer angesichts der vorgelegten Pläne des 2. UG nicht nachvollziehbar. Die nicht verfüllten Räume wären danach weiterhin erreichbar, insbesondere über den Kellerraum 4. Die Annahme, durch die Teilverfüllung würde einseitig Druck auf Wände erzeugt und es sei nicht auszuschließen, dass diese Wände dann nachgeben, ergibt sich aus der gutachterlichen Stellungnahme nicht. Dies wird vom Bauingenieur B. lediglich bezüglich Raum 6 als möglich erachtet, eine entsprechende Teilverfüllung hätte die Antragsgegnerin aber zumindest in ihre Überlegungen einbeziehen müssen. Dass eine Teilverfüllung der Räume 6, 7 und 8 technisch möglich und ausreichend ist, hat der Bauingenieur dem Gericht telefonisch ebenfalls bestätigt (vgl. auch den den Beteiligten übersandten Telefonvermerk vom 0. Juli 0000). Weiterhin hat die Antragsgegnerin fehlerhaft vor Erlass der verfahrensgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht ermittelt, wie im Einzelnen das Unternehmen T. die beabsichtigte Verfüllung der Kellerräume vorzunehmen gedenkt. Nunmehr ist ausweislich der beigebrachten Beschreibung der Vorgehensweise vom 00. Juni 0000 angedacht, die Verfüllung zunächst über das Grundstück Z.-straße einzuleiten. Die Kenntnis dieser Umstände wäre aber insbesondere für die Ermittlung des richtigen Störers von Bedeutung – dazu sogleich. Unabhängig davon erweist sich die Entscheidung der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die Störerauswahl als fehlerhaft. Die Entscheidung, die Antragstellerin allein in Anspruch zu nehmen und von ihr die Beauftragung der Verfüllung der Kellerräume zu beantragen, beruht nach summarischer Prüfung nicht auf einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Soweit mehrere Störer in Betracht kommen, besteht grundsätzlich ein Auswahlermessen. Die Störerauswahl muss sich maßgeblich am Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr orientieren. Die Leistungsfähigkeit des Ordnungspflichtigen ist insoweit ein weiteres maßgebliches Kriterium. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27. Mai 2021 – 2 B 1867/20 –, juris, Rn. 15 m.w.N. Dass eine Regelung des internen Ausgleichs zwischen den Störern berücksichtigt werden müsste, trifft hingegen grundsätzlich nicht zu. Vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 29. Juni 2023 – 3 M 63/23 –, juris, Rn. 22, m.w.N. Vorliegend hat die Antragsgegnerin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass die Antragstellerin im gesamten Verwaltungsverfahren vorgetragen hat, nicht leistungsfähig zu sein. Die Verfüllung der Kellerräume, die nur durch eine Fachfirma erfolgen kann, ist mit einem sehr hohen Kostenaufwand verbunden, den die Antragsgegnerin nunmehr für die Ersatzvornahme auf 417.200 € beziffert. Deshalb hatte die Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Störerauswahl auch zu berücksichtigen, wer wirtschaftlich in der Lage ist, diese Kosten aufzubringen. Wird gegenüber einem nicht leistungsfähigen Beteiligten eine Ordnungsverfügung zur Gefahrbeseitigung erlassen, die die Beauftragung einer Fachfirma erfordert, so wird dieser die Gefahrbeseitigung nicht veranlassen können, weil er sich in Kenntnis seiner (fehlenden) Leistungsfähigkeit nicht entsprechend vertraglich verpflichten kann und darf. Ginge er gleichwohl die Verpflichtung ein, die Leistung der Fachfirma zu vergüten, würde er sich wegen (Eingehungs-)Betrugs strafbar machen. In einem solchen Fall ist daher absehbar, dass eine freiwillige Befolgung der Verfügung durch den Pflichtigen nicht in Betracht kommt, sondern die Verfügung vollstreckt werden muss. Ist der nicht leistungsfähige Beteiligte der einzige Störer, so gibt es hierzu keine Alternative. Hat die Behörde jedoch die Auswahl zwischen mehreren Störern, so widerspricht es dem Ziel der effektiven Gefahrenabwehr, gerade gegen denjenigen vorzugehen, der mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit die Gefahr jedenfalls nicht selbst wird beseitigen können. Vorliegend hat die Antragstellerin ihre fehlende Leistungsfähigkeit im Verwaltungs- und Klageverfahren bereits mehrfach geltend gemacht. Soweit die Antragsgegnerin hierzu konkretere Angaben nebst Unterlagen zur Glaubhaftmachung für erforderlich hielt, hätte sie der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, diese einzureichen, zumal sie der Eigentümerin des Grundstücks mit der postalischen Anschrift Z.-straße, Frau A., in H. mit E-Mail vom 0. Juni 0000 (Beiakte 010, Blatt 2) dazu ausdrücklich Gelegenheit gegeben hat. Diese Gelegenheit wurde allerdings ausweislich der Verwaltungsvorgänge von ihrer rechtlichen Betreuerin nicht wahrgenommen. Warum sie die Antragstellerin nicht zugleich ebenfalls zu entsprechendem Vortrag aufgefordert hat, erschließt sich von hieraus nicht. Soweit die Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend macht, die Antragstellerin nehme bezeichnenderweise nur auf ihr liquides Vermögen Bezug, ergibt sich daraus nicht, welche nicht-liquiden Mittel die Antragstellerin möglicherweise zur Verfügung hat. Handelte es sich dabei (allein) um ihr Eigentum an dem mit einem Wohngebäude bebauten Grundstück G01 in H., dürfte dieses bei lebensnaher Betrachtungsweise angesichts der teilweise einsturzgefährdeten Kellerräume derzeit keinen Wert haben, der den Kosten für die Verfügung proportional gegenüberstünde. Überdies wäre die Antragstellerin dann gleichrangig zu der weiteren Störerin, O., in die Erwägungen der Antragsgegnerin einzubeziehen gewesen. Dabei wäre jedoch dann u.a. einzustellen gewesen, dass sich der proportional größere Anteil der Kellerräume unter dem Grundstück Z.-straße befindlich. Ausweislich der vorgelegten Stellungnahme des Unternehmens T. vom 00. Juni 0000 ist nunmehr auch zunächst geplant, dass der Zugang zum Keller über das Grundstück Z.-straße gelegt wird (vgl. insoweit auch den gerichtlichen Telefonvermerk vom 0. Juli 0000). Weiterhin erschließt sich dem erkennenden Gericht nicht, warum die Antragsgegnerin die Eigentümerin des Grundstücks G02, unter welchem sich ausweislich der Verwaltungsvorgänge ebenfalls ein kleiner Teil des verfahrensgegenständlichen Kellers befindet, nicht als mögliche Störerin überhaupt in Betracht gezogen hat. Ist die Verfügung hinsichtlich der Verfüllungsanordnung nachdem Vorstehenden somit rechtwidrig, gilt gleiches für die Androhung der Ersatzvornahme. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin überdies keine angemessene Frist für die Erfüllung der aufgegebenen Verpflichtung gesetzt (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass bei der von der Antragsgegnerin angenommenen fehlenden Standsicherheit grundsätzlich Eile geboten ist. Jedoch erscheint es fragwürdig, dass der Antragsgegnerin die fehlende Standsicherheit spätestens seit ihrer Kenntnisnahme von dem Gutachten des Bauingenieurbüros B. vom 0. April 0000 bekannt war, die Verfügung vom 00. Juni 0000 der Antragstellerin dann jedoch nur einen Zeitraum von weniger als fünf Tagen für die geforderte Beauftragung belässt. Es erscheint bei lebensnaher Betrachtungsweise kaum möglich, innerhalb einer solch kurz bemessenen Frist liquide Mittel – deren Fehlen die Antragstellerin durchweg behauptet hat – zu beschaffen, um die gewünschte Beauftragung der Firma zu ermöglichen. Weiterhin ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist das ihr zuzugestehende Wahlrecht hätte ausüben können. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.7.2. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wobei der Betrag für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren war.