5 L 566/24

Leitsatz: Abordnungsverfügung, dienstliche Gründe, Kaskadenabordnung, Ermessensentscheidung, Ermessensfehler, Auswahl Die aufschiebende Wirkung der Klage 5 K 1638/24 gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 00 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 00 € festgesetzt. I. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 54 Abs. 4 BeamtStG zulässige Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 9. Juli 2024 – 5 K 1638/24 – gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 10. Juni 2024 anzuordnen, hat Erfolg. Er ist begründet. Die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid der Bezirksregierung N. vom 10. Juni 2024 gerichteten Klage ist anzuordnen. 1. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Das in § 54 Abs. 4 BeamtStG zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abordnung überwiegt nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht sein Interesse, vorläufig vom Vollzug des angegriffenen Bescheides verschont zu bleiben. Die zunächst auf § 24 Abs. 2 LBG NRW gestützte, tatsächlich aber auf – so auch in der Antragserwiderung vom 18. Juli 2024 korrigiert – § 24 Abs. 3 LBG NRW beruhende Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 10. Juni 2024 erweist sich nach Maßgabe der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung als materiell rechtswidrig. Es ist dem Antragsteller auf dieser Grundlage nicht zuzumuten, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache seinen Dienst an der neuen Dienststelle, der N1. in N. , zu verrichten. Der Antragsgegner hat von der ihm durch § 24 Abs. 3 Sätze 1 und 2 LBG NRW eingeräumten Befugnis, wonach Beamtinnen und Beamte – im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit von der gleichzeitigen Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform abgesehen und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter –, aus dienstlichen Gründen vorübergehend ganz oder teilweise auch zu einer nicht ihrem Amt entsprechenden Tätigkeit, die – wie hier – nicht ihrem Amt mit demselben Endgrundgehalt entspricht, abgeordnet werden können, wenn ihnen die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit auf Grund ihrer Vorbildung oder Berufsausbildung zuzumuten ist, nicht in ermessensfehlerfreier Weise Gebrauch gemacht. 2. Es kann dahinstehen, ob dienstliche Gründe im Sinne des § 24 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW für die Abordnung des Antragstellers bestehen. Die Bedeutung unbestimmter Rechtsbegriffe wie etwa „dienstlicher Belang“, „öffentliches Interesse“ oder „dienstlicher Grund“ erschließt sich aus der Zweckbestimmung und Zielsetzung der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie aus dem systematischen Zusammenhang, in den der Begriff hineingestellt ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 31.13 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2015 - 1 A 2756/13 -, juris, Rn. 40 ff. Erkennbarer Zweck der gesetzlichen Ermächtigung des Dienstherrn, einen Beamten – ggf. sogar ohne seine Zustimmung (vgl. § 24 Abs. 3 Satz 3 LBG NRW) – aus dienstlichen Gründen abzuordnen, ist es, die Funktionalität der öffentlichen Verwaltung zu sichern und womöglich zu steigern. Dementsprechend umfasst der hier maßgebliche Begriff „dienstliche Gründe“ seiner offensichtlichen Zweckrichtung und der Gesetzessystematik entsprechend die personellen Erfordernisse, die aus dem öffentlichen Interesse an einer sachgemäßen und reibungslosen Aufgabenerfüllung der Verwaltung folgen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2015 - 1 A 2756/13 -, juris, Rn. 42. Der Begriff der „dienstlichen Gründe“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung. Die gerichtliche Nachprüfung, ob dienstliche Gründe vorliegen, ist mithin – allgemeinen Grundsätzen folgend – im Allgemeinen unbeschränkt. Soweit allerdings die dienstlichen Gründe durch Gesichtspunkte bzw. Faktoren geprägt werden, hinsichtlich deren eine Beurteilungsermächtigung besteht, bleibt diese Ermächtigung unberührt. Insoweit ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, seiner Einschätzung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt oder allgemeine Bewertungsgrundsätze nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Eine Beurteilungsermächtigung ist u. a. dann und soweit anzunehmen, als die Abordnung auf organisations- bzw. verwaltungspolitischen Vorgaben oder einem (mittel- oder langfristig angelegten) personalpolitischen Konzept des Dienstherrn beruht. Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 2004 - 2 C 21.03 -, juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2015 - 1 A 2756/13 -, juris, Rn. 46. Ein dienstliches Bedürfnis ist z. B. dann anzunehmen, wenn vorübergehende Personalengpässe bzw. -überhänge ausgeglichen werden sollen. Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. September 2007 - 4 S 2131/07 -, juris, Rn. 3. Auf dieser Grundlage dürfte die Organisationsgrundentscheidung des Antragsgegners, die gleichmäßige Sicherstellung der Unterrichtsversorgung im Regierungsbezirk N. zu erreichen, grundsätzlich die Annahme eines dienstlichen Bedürfnisses rechtfertigen. Hierbei lässt die Kammer allerdings die Bewertung ausdrücklich offen, ob sich die Vornahme einer – vom Antragsgegner so bezeichneten – „Kaskadenabordnung“ in Anbetracht des Umstands rechtfertigen lässt, dass ein Lehrerüberhang an Gymnasien im N2. bei entsprechendem Bedarf an Grundschulen im F. M. Gebiet ohne Weiteres direkt zur Abordnung von Gymnasiallehrern an diese Schulen berechtigt hätte (vgl. § 24 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW). Dies hätte eine künstliche Bedarfsschaffung im Sinne einer personellen Unterdeckung an bislang auskömmlich versorgten und offenbar funktionsfähigen Grundschulen im N2. vermieden. Der Antragsgegner dürfte selbst auf der Grundlage seines eigenen Konzepts bislang jedoch nicht plausibilisiert haben, dass an der N1. , an die der Antragsteller abgeordnet wird, ein entsprechender Personalbedarf besteht. Allein die Angabe, dass von dort eine Lehrkraft abgeordnet worden sei, sagt noch nichts darüber aus, ob die Abordnung des Antragstellers im Hinblick auf die Unterrichtsversorgung und die Funktionsfähigkeit der Schule erforderlich ist. 3. Ebenso kann offenbleiben, ob dem Antragsteller als Gymnasiallehrer die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit als Lehrer an einer Grundschule auf Grund seiner Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist, wofür jedoch nach Auffassung der Kammer Überwiegendes spricht. 4. Die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. ist nicht frei von Ermessensfehlern. Die Abordnung nach § 24 LBG NRW steht als vorübergehende Maßnahme des Personaleinsatzes im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Dienstherrn. Diesem ist insoweit ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2021 - 2 VR 3.21 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2023 - 1 B 63/23 -, juris, Rn. 9, jeweils zum Bundesrecht. In diesem Rahmen sind die organisatorischen sowie personalwirtschaftlichen Belange und die Interessen des Beamten gegeneinander abzuwägen. Hierbei sind Verwaltungseffizienz, allgemeine Gesichtspunkte der Personalplanung, aber wegen der Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, § 45 BeamtStG) auch das Interesse des Beamten an Förderung und Berücksichtigung seiner persönlichen Belange zu beachten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2023 - 1 B 63/23 -, juris, Rn. 13. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, soweit die Verwaltungsbehörde – wie hier – ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt vor. Ausgangspunkt der Bewertung ist, dass Landesbeamte bereits keinen Anspruch auf Beibehaltung eines einmal innegehabten Dienstortes, erst recht nicht auf Verbleib an einer am selben Dienstort befindlichen Dienststelle, haben, sondern grundsätzlich mit einer landesweiten Versetzung oder – wie hier – Abordnung rechnen müssen. Selbst wenn das Landesrecht Nordrhein-Westfalens – anders als z. B. § 72 Abs. 1 BBG mit der für Bundesbeamte getroffenen Regelung zur Wohnsitznahme – eine solche Regelung nicht ausdrücklich aufgestellt hat, ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung auch der Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG. Beamte haben sich hiernach mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Auf der Grundlage dieser Hingabepflicht hat sich der Beamte dem Dienstherrn mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung zu stellen und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften zu erfüllen. Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 -, juris, Rn. 69. Hierzu zählt auch, wegen dienstlicher Gründe vorübergehend an einer anderen Dienststelle als bisher Dienst zu verrichten. Ob und in welcher Weise der Dienstherr nach diesen Maßgaben von seiner Abordnungsbefugnis nach § 24 LBG NRW Gebrauch machen will, hat er – wie ausgeführt – im pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Das gilt auch für die Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten, die für eine Abordnung aus dem festgestellten Bedürfnis in Frage kommen, wenn sich das dienstliche Bedürfnis nicht bereits auf bestimmte Beamte konkretisiert hat, sondern – wie hier – mit allgemeinen organisatorischen Gegebenheiten begründet wird. Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 18. April 2012 - OVG 4 B 40.10 -, juris, Rn. 37. Ob ein dienstliches Bedürfnis für die Abordnung eines bestimmten Beamten oder lediglich für die Abordnung irgendeines Beamten vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Diese Umstände können ausschließlich oder vorrangig in der Person eines einzelnen Beamten liegen. Das ist etwa der Fall, wenn in einer Behörde die besonderen Spezialkenntnisse eines bisher anderswo eingesetzten Beamten benötigt werden. In dieser Situation besteht das dienstliche Bedürfnis von vornherein an der Abordnung gerade dieses Beamten. Das durch § 24 Abs. 3 LBG NRW eingeräumte Ermessen besteht in einem solchen Fall deshalb nur noch als Entschließungsermessen zur Entscheidung über die Frage, ob trotz bestehenden dienstlichen Bedürfnisses aus anderen, etwa schwerwiegenden privaten Gründen, von einer Abordnung Abstand genommen werden soll. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2014 - 6 B 689/14 -, juris, Rn. 11. Ein solcher Fall einer Ermessensreduktion liegt hier allerdings nicht vor. Die Behauptung der Bezirksregierung N. (Schriftsatz vom 18. Juli 2024), wonach sich der Kreis der für die Abordnung in Frage kommenden Lehrkräfte durch das Votum der Schulleitung insoweit reduziert habe, dass ein dienstliches Bedürfnis für die Abordnung gerade dieser bestimmten Lehrkräfte, die von der Schulleitung benannt worden seien, gegeben sei, trifft nicht zu. Nach der verwaltungspolitischen Vorstellung des Antragsgegners kommt vielmehr eine Vielzahl von Beamten zur Abordnung in Frage, nämlich alle Gymnasiallehrer, die an Gymnasien im N2. tätig sind – zumindest aber an solchen, die der Antragsgegner anhand der jeweiligen Personalausstattung und des jeweiligen Personalbedarfs vorausgewählt hat –, soweit die Unterrichtsversorgung der Stammschule in den zwei Jahren der Abordnung sowie die Funktionsfähigkeit an systemrelevanten Stellen des abgebenden Gymnasiums sichergestellt ist. In dieser Konstellation ist der Antragsgegner verpflichtet, eine auf gleichmäßigen Maßstäben beruhende Ermessensentscheidung unter dieser Vielzahl von Gymnasiallehrern zu treffen. Um dem durch § 24 Abs. 3 LBG NRW eröffneten Ermessen gerecht zu werden, hätte der Antragsgegner in einem ersten Schritt sämtliche in seinem Dienst stehenden Gymnasiallehrer, welche aus schulfachlichen Gründen des jeweiligen Gymnasiums für eine Abordnung in Betracht kommen, für die Besetzung eines Abordnungsdienstpostens zumindest in Betracht ziehen müssen. In einem zweiten Schritt wäre zu klären gewesen, ob es hinsichtlich bestimmter Beamter zwingende Ausschlussgründe gibt, die dazu führen, dass diese aus dem Kreis der für die Abordnungsdienstpostenbesetzung in Frage kommenden Beamten wieder auszuscheiden sind. Innerhalb der verbleibenden Beamten wäre sodann im Wege der Abwägung sämtlicher relevanten öffentlichen Belange und privaten Belange der Beamten eine Auswahlentscheidung zu treffen gewesen. In einem letzten Schritt wären die privaten Belange der betroffenen Beamten in den Abwägungsprozess einzubeziehen und zu gewichten gewesen etwa ggf. Zustimmungen zu einer Abordnung, gesundheitliche Belange, familiäre Belange, Fragen der persönlichen Erreichbarkeit der Dienststelle und ggf. besondere Wünsche. Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 26 L 768/14 -, juris, Rn. 16. Dem ist der Antragsgegner im konkreten Verfahren nicht gerecht geworden. Vgl. zu den vorstehenden Maßstäben insgesamt auch VG Münster, Beschluss vom 6. August 2024 - 5 L 619/24 -, noch nicht veröffentlicht. Die Bezirksregierung N. hat mit Schriftsatz vom 18. Juli 2024 zum konkreten Verfahren Folgendes ausgeführt: „Hinsichtlich der Auswahl der abzuordnenden Lehrkräfte wurde zunächst der Kreis der in Frage kommenden Lehrkräfte durch die Auswahl der Gymnasien, die Lehrkräfte benennen sollten, eingegrenzt. Grundlage für die Auswahl dieser Gymnasien war die Stellenbesetzung am 01.02.2024 unter Einbeziehung des (internen) Konzepts „Vorgehensweise Auswahl Abordnungsschulen“ – Anlage 2. Zu diesem Zeitpunkt war das K. Gymnasium in N. 9,09 Stellen (entspricht 231,8 Stunden pro Woche) überbesetzt. Daher wurde die Schulleiterin aufgefordert, Lehrkräfte im Umfang von 2 Stellen zur Abordnung vorzuschlagen. Als Kriterien wurden ausschließlich die Sicherstellung der Unterrichtsversorgung der Stammschule in den 2 Jahren der Abordnungszeit sowie die Funktionsfähigkeit an systemrelevanten Stellen des Gymnasiums vorgegeben. Entsprechend reduzierte sich der Kreis der für eine Abordnung in Frage kommenden Lehrkräfte um diejenigen Lehrkräfte, die unter anderem in der Schulleitung tätig sind oder Koordinatorentätigkeiten übernehmen. Die Auswahl aus den verbliebenen Lehrkräften erfolgte schließlich anhand des Votums der Schulleitung, die die Unterrichtsversorgung der eigenen Schule betrachtete.“ Diese geschilderte Vorgehensweise wird der oben dargestellten gebotenen Verfahrensweise nicht gerecht. Unklar bleibt bereits, wie die Auswahl der Gymnasien und des Umfangs, in dem diese zur Benennung abzuordnender Lehrkräfte, aufgefordert wurden, tatsächlich erfolgten. Während laut oben zitiertem Schriftsatz der Bezirksregierung N. Grundlage für die Auswahl der Gymnasien die Stellenbesetzung am 1. Februar 2024 gewesen sei, sollte die Abordnung gemäß dem Konzept „Vorgehensweise Auswahl Abordnungsschulen“ gestaffelt anhand der Personalausstattung zum 1. August 2024 erfolgen. Nachvollziehbare Erläuterungen hierzu hat der Antragsgegner nicht gemacht. Überdies wurde die Schulleitung hier zur Nennung von Lehrkräften im Umfang von lediglich zwei Stellen – nach dem o. g. Konzept hätten vom K. Gymnasium hingegen Abordnungen im Umfang von drei Stellen erfolgen sollen – aufgefordert. Diese Aufforderung hätte aber – um die Auswahlentscheidung auf der Grundlage gleichmäßiger Maßstäbe vornehmen zu können – so nicht ergehen dürfen. Die Gymnasien hätten allein all diejenigen Lehrer ihrer Schule benennen können, die für eine Abordnung in Betracht kommen, ohne die Funktionsfähigkeit und Unterrichtsversorgung der eigenen Schule zu gefährden. Nach Angabe des Antragsgegners liegt die prognostische Personalausstattung am K. Gymnasium zum 1. August 2024 abzüglich der geplanten Abordnungen im Übrigen noch bei 1,72 Stellen im Plus. Soweit die Bezirksregierung N. mit Schriftsatz vom 18. Juli 2024 vorgetragen hat, sie habe sich die endgültige Entscheidung zur Abordnung vorbehalten, trifft dies formal zu, ist aber auch eine Selbstverständlichkeit, da die Schulleitungen der Gymnasien nicht zur Abordnung befugt sind. Sofern sie weiter darauf hinweist, nach Benennung für eine Abordnung in Betracht kommender Lehrkräfte sei zu prüfen gewesen, ob es zwingende Ausschlussgründe gebe, die eine Abordnung des Antragstellers nicht zugelassen hätten, und im Zuge der zu treffenden Ermessensentscheidung seien die Belange des Antragstellers gegen den öffentlichen Belang der Sicherstellung der Unterrichtsversorgung als Ausfluss der Fürsorgepflicht gegeneinander abzuwägen gewesen, ändert dies nichts daran, dass durch diese Verfahrensweise eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung unter allen nach den oben dargestellten Maßgaben in Betracht kommenden Gymnasiallehrern nicht erfolgt ist. Eine Heilung des Ermessensfehlers gemäß § 114 Satz 2 VwGO scheidet aus, da der Antragsgegner seine defizitären Auswahlerwägungen im Verfahren nicht ausgeräumt, sondern bestätigt hat. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei der Regelstreitwert mit Blick auf den hier begehrten vorläufigen Rechtsschutz zu halbieren ist (Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).