3 L 167/10.NW

Tenor Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 19. Februar 2010 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2010 aufschiebende Wirkung hat. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- € festgesetzt. Gründe 1 Der vom Antragsteller am 22. Februar 2010 gestellte Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zu verpflichten, von der im Schreiben vom 17. Februar 2010 verfügten Maßnahme, wonach ihm mit Wirkung ab 22. Februar 2010 ein Dienstposten bei der Arbeitsgemeinschaft – ARGE – D… übertragen wird, Abstand zu nehmen und ihn auf seinem bisherigen Dienstposten bei der Agentur für Arbeit K… zu belassen, ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO analog sachdienlich wie im Entscheidungstenor formuliert auszulegen. 2 Bei der vom Antragsteller mit Widerspruch vom 19. Februar 2010 angefochtenen Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2010, mit der ihm mit Wirkung vom 22. Februar 2010 vorübergehend der Dienstposten „Kernprofil Fachexpertenebene III“ übertragen wird und den er im Rahmen des zwischen der Agentur für Arbeit Kaiserslautern mit der ARGE D… geschlossenen Dienstleistungsüberlassungsvertrages in der ARGE D... ausüben soll, handelt es sich entgegen der Rechtsansicht der Antragsgegnerin nicht um eine – in Form der Weisung gemäß § 62 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) – durchgesetzte Umsetzung als rein behördeninterne Maßnahme, sondern um eine Zuweisung i. S. v. § 29 Abs. 1 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz – BBG –, mithin um einen den Antragsteller belastenden Verwaltungsakt, so dass sich der vorläufige Rechtsschutz des Antragstellers gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nach §§ 80, 80a VwGO richtet (hierzu unter 1. ). Da der in Rede stehende Verwaltungsakt nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist und die Antragsgegnerin auch dessen sofortige Vollziehung nicht angeordnet hat, folglich der Widerspruch nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet, richtet sich das Begehren des Antragstellers sinngemäß auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen die Verfügung vom 17. Februar 2010 erhobenen Widerspruchs vom 19. Februar 2010 (hierzu unter 2. ). 3 1. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80, 80a VwGO. Dies bedeutet, dass sich der vorläufige Rechtsschutz des Betroffenen nach §§ 80, 80a VwGO bemisst, wenn statthafte Klage in der Hauptsache die Anfechtungsklage ist. Dies wiederum ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO der Fall, wenn der Betroffene in der Hauptsache die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes (§ 35 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG –) begehrt. 4 So liegt der Fall hier. Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2010 stellt materiell-rechtlich eine Zuweisung nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BBG dar. Nach dieser Vorschrift kann einem Beamtem mit seiner Zustimmung vorübergehend ganz oder teilweise eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit – hier der ARGE D… – im dienstlichen oder öffentlichen Interesse zugewiesen werden. Die Zuweisung ist eine abordnungsähnliche Personalmaßnahme mit belastendem Charakter i. S. v. § 35 VwVfG und verpflichtet den Beamten zu einer Tätigkeit bei einer nicht dienstherrnfähigen Einrichtung (vgl. VG Lüneburg, Beschluss vom 8. Oktober 2008 – 1 B 57/08 –, juris). Bei den ARGEN handelt es sich um öffentliche Einrichtungen ohne Dienstherrneigenschaft (vgl. OVG RP, Urteil vom 8. März 2006 – 5 A 11469/05.OVG -, ESOVGRP sowie NVwZ-RR 2006, 804 u. juris, Rdn. 16). Mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 17. Februar 2010 wird dem Antragsteller – unstreitig – eine seinem Amt (Besoldungsgruppe A 11) entsprechende Tätigkeit (hier: der Dienstposten „Kernprofil Fachexpertenebene II“) vorübergehend ab 22. Februar 2010 bei der ARGE D…. unter Aufrechterhaltung seiner Rechtsstellung als Beamter der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen des Dienstleistungsüberlassungsvertrags zwischen der Agentur für Arbeit und der ARGE D... zugewiesen. Wie aus der Verfügung vom 17. Februar 2010 hervorgeht, wird der Geschäftsführer der ARGE D... der fachliche Vorgesetzte des Antragstellers sein. Der Antragsteller muss danach dessen Anweisungen hinsichtlich Art und Weise der Aufgabenerfüllung nach dem SGB II nachkommen. Der Geschäftsführer der ARGE ist auch für die Einhaltung der Arbeitszeit, die Urlaubsgewährung und die Entgegennahme von Krankmeldungen zuständig. Der Antragsteller bleibt jedoch während der Zeit seiner vorübergehenden Tätigkeit bei der ARGE D... Beamter der Bundesagentur für Arbeit. Er wird im Rahmen der Personalentwicklung auch unabhängig von seiner Tätigkeit für die ARGE weiter von der Agentur für Arbeit K… betreut und wird weiterhin in Personalentwicklungsmaßnahmen einbezogen. Damit bleibt die Bundesagentur für Arbeit für die das beamtenrechtliche Grundverhältnis betreffenden Entscheidungen (z. B. Abordnungen, Versetzungen, Beförderungen etc.) zuständig, mithin Dienstherr des Antragstellers. 5 Eine Qualifizierung der streitgegenständlichen Verfügung vom 17. Februar 2010 als Versetzung nach § 28 BBG oder als Abordnung nach § 27 BBG scheidet wegen Nichtvorliegens der dafür jeweils erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen aus. 6 Die Qualifizierung der Personalmaßnahme als Versetzung scheitert bereits an dem in § 28 BBG aufgestellten Erfordernis einer „auf Dauer“ angelegten Übertragung eines anderen Amtes, da hier der Antragsteller die Tätigkeit in der ARGE D... nur vorübergehend ab 22. Februar 2010 ausüben soll. 7 Aber auch eine Abordnung liegt nicht vor. Eine Abordnung gemäß § 27 BBGG ist die vorübergehende Übertragung einer dem Amt des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle. Der Begriff der „Dienststelle“ in § 27 BBG deckt sich weitgehend mit dem personalvertretungsrechtlichen Begriff der Dienststelle in § 6 Abs. 1 und 2 Bundespersonalvertretungsgesetz – BPersVG – (s. Plog/Wiedow, § 27 BBG, Kommentar, Vorläufige Hinweise Rdn. 0.1 i. V. m. der Kommentierung zu § 27 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung, dort Rdn. 2b). Danach sind Dienststellen die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen und Betriebe des Bundes, der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie die Gerichte des Bundes. Die gemäß § 44b Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) gebildeten ARGEN sind dagegen keine Dienststellen der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr handelt es sich bei den ARGEN – ungeachtet ihrer Verfassungswidrigkeit (s. dazu BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 –, juris Rdn. 144 ff.) – um gemeinschaftliche Einrichtungen einerseits der dem Bund zuzuordnenden Agenturen für Arbeit und andererseits der kommunalen Träger. Die ARGEN sind somit lediglich eine räumliche Zusammenfassung verschiedener Behörden; denn die beiden Träger der Grundsicherung für Arbeitssuchende (Agenturen für Arbeit/kommunale Träger) übertragen die Aufgabenwahrnehmung auf die ARGEN (vgl. § 44b Abs. 3 SGB II). Die ARGEN sollen sich nicht auf eine bloße Zusammenfassung selbständiger Einheiten beschränken, sondern die gesamten operativen Aufgaben einer hoheitlichen Leistungsverwaltung wahrnehmen. § 44b SGB II sieht eine selbständige, sowohl von der Sozial- als auch von der Arbeitsverwaltung getrennte Organisationseinheit vor, die sich nicht auf koordinierende und informierende Tätigkeiten beschränkt, sondern die gesamten Aufgaben einer hoheitlichen Leistungsverwaltung im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende umfasst (BVerfG, a. a. O., Rdn. 163). Sie sind damit gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtungen der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger zum Vollzug der Grundsicherung für Arbeitssuchende (BVerfG, a. a. O., Rdn. 165). Auch die ARGE D..., bei der der Antragsteller aufgrund der streitgegenständlichen Verfügung ab dem 22. Februar 2010 seinen Dienst versehen soll, wurde vom Landkreis D... und der in seinem Gebiet tätigen Agentur für Arbeit K… in Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung nach § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gemäß § 53 SGB X und damit in öffentlicher Rechtsform errichtet. Als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung von Arbeitsagentur und Landkreis ist sie keine Dienststelle innerhalb der Verwaltungsorganisation der Bundesanstalt für Arbeit. Dienststellen der Bundesanstalt für Arbeit sind die Zentrale in Nürnberg, auf regionaler Ebene die Regionaldirektionen und auf lokaler Ebene die Agenturen für Arbeit. Daneben gibt es noch die „besonderen“ Dienststellen der Bundesanstalt für Arbeit, nämlich das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung, die Führungsakademie der Bundesagentur für Arbeit, das IT-System-Haus der Bundesagentur für Arbeit, das BA-Service-Haus die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV), die Familienkasse und die Hochschule der Bundesagentur für Arbeit (s. Wikipedia, freie Enzyklopädie). Die ARGEN dagegen gehören nicht zur Verwaltungsorganisation der Bundesagentur, sondern sind eigene öffentliche Einrichtungen, wenn auch ohne Dienstherrneigenschaft (s.o.). Der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 20. Dezember 2007 (a. a. O.) vorgenommenen Qualifizierung der ARGEN als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtungen der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger zum Vollzug der Grundsicherung für Arbeitssuchende steht auch das von der Antragsgegnerin vorgelegte Organigramm der Agentur für Arbeit Kaiserslautern nicht entgegen, worin die jeweiligen Geschäftsführer der ARGEN D..., Stadt … Landkreis K… und Landkreis K… dem Vorsitzenden der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit Kaiserslautern unterstellt sind. Diese Darstellung im Organigramm rührt daher, dass es sich bei den Geschäftsführern dieser ARGEN jeweils um Mitarbeiter der Agentur für Arbeit K… handelt, die in den jeweils gegründeten ARGEN als Geschäftsführer tätig sind. Dadurch werden diese ARGEN – wie auch die ARGE D... – jedoch nicht jeweils zu einer Dienststelle der Agentur für Arbeit K…. Da die ARGE D... somit keine „andere Dienststelle“ der Bundesagentur für Arbeit ist und die ARGE selbst nicht über eine Dienstherrneigenschaft verfügt, wurde dem Antragsteller auch nicht gemäß § 27 BBG mit der Verfügung vom 17. Februar 2010 vorübergehend eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einer „anderen Dienststelle“ desselben oder eines anderen Dienstherrn übertragen. 8 Auch eine Qualifizierung der Verfügung vom 17. Februar 2010 als bloße Umsetzung scheidet aus. Eine Umsetzung ist die das statusrechtliche oder auch abstrakt-funktionelle Amt des Beamten unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (konkret-funktionelles Amt) innerhalb derselben Behörde, die aus jedem sachlichen Grund erfolgen darf und lediglich durch die Forderung, dem Beamten eine amtsangemessene Beschäftigung zuzuweisen, sowie durch Gesichtspunkte der Fürsorge und eine etwaige Zusicherung begrenzt wird. Wie oben dargelegt, ist die ARGE D..., bei der der Antragsteller vorübergehend den ihm übertragenen Dienstposten (konkret-funktionelles Amt) ausüben soll, keine Dienststelle der Arbeitsagentur. Damit wird ihm mit der Verfügung vom 17. Februar 2010 kein anderer Dienstposten „innerhalb derselben Behörde“ zugewiesen. Vielmehr wird er mit der Verfügung der öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft „ARGE D...“ zugewiesen. 9 Nach alledem handelt es sich bei der Verfügung vom 17. Februar 2010 um einen den Antragsteller belastenden Verwaltungsakt in Form der Zuweisung (§ 29 BBG). 10 2. Richtet sich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach alledem nach § 80 Abs. 5 VwGO, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 3 VwGO – und ebenso nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO – ganz oder teilweise anordnen und im Falle des Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs setzt jedoch voraus, dass dem Rechtsbehelf entweder kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt oder die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Vorliegend ist keine dieser Fallkonstellationen gegeben. Die Antragsgegnerin hat in Bezug auf die als Zuweisung zu qualifizierende Verfügung vom 17. Februar 2010 nicht die sofortige Vollziehung angeordnet. Eine gesetzliche Bestimmung, die zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Zuweisung führen würde, besteht ebenfalls nicht. Insbesondere ergibt sich ein Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 19. Februar 2010 gegen die Verfügung vom 17. Februar 2010 vorliegend nicht aus § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG –. Nach dieser Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung keine aufschiebende Wirkung. Bei der streitgegenständlichen Verfügung vom 17. Februar 2010 handelt es sich aber – wie oben dargelegt – jedoch weder um eine Abordnung noch um eine Versetzung i. S. v. § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG. Auch ist § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG weder unmittelbar noch analog auf die Zuweisung anwendbar (OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 – 1 B 751/06 –, juris Rdnrn. 15 ff.). Kommt mithin dem Widerspruch des Antragstellers vom 19. Februar 2010 hier gemäß § 80 Abs. 1 VwGO schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zu, so kann er analog § 80 Abs. 5 VwGO vorliegend die gerichtliche Feststellung begehren, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Da die Antragsgegnerin – wie aus ihrer Antragserwiderung hervorgeht – die Verfügung vom 17. Februar 2010 als vollziehbar ansieht, hat der als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO analog auszulegende Antrag mithin Erfolg. 11 Lediglich vorsorglich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2010 auch materiell-rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein dürfte. So fehlt es jedenfalls an der gemäß § 29 BBG für die Zuweisung notwendigen Zustimmung des Antragstellers zu der von ihm angefochtenen Personalmaßnahme. 12 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 13 Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 Gerichtskostengesetz – GKG –. Angesichts der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung war die Hälfte des Auffangstreitwerts anzusetzen.