1 L 399/13.NW

Tenor Dem Antragsgegner wird aufgegeben, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache von der Beförderung des Beigeladenen nach A12 abzusehen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.139,16 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel, eine Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A12 vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens für den Antragsteller freizuhalten, hat Erfolg. Er hat glaubhaft gemacht, dass ihm hierfür ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund zustehen (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 2 Im derzeitigen Erkenntnisstand verletzt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG –. Danach müssen Beförderungsentscheidungen nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung der Bewerber erfolgen (sog. Leistungsgrundsatz). Auch bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens ist dem Leistungsgrundsatz sowie dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Die Auswahlentscheidung für den unterlegenen Bewerber muss ausreichend begründet werden und vom Gericht überprüfbar sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07 –, juris). Die gerichtliche Kontrolle im Eilverfahren hat erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juni 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris). Sie darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter dem Hauptsachverfahren zurückbleiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 VR 4.11 –, juris). 3 Über die dienstliche Eignung und Leistung der Bewerber geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte vorrangig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beamten verlässlich Auskunft. Im vorliegenden Fall ist der Antragsteller aber seit 2005 vollständig von seinen Dienstaufgaben als stellvertretender Dienstgruppenleiter bei der Polizeiinspektion Pirmasens freigestellt für die Tätigkeit als gewählter Personalrat. Für diese Zeit unterliegt er nach einhelliger Auffassung nicht der dienstlichen Beurteilung durch seine Dienstvorgesetzten (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006, BVerwGE 126, 333 und OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012 – 2 B 10673/12.OVG –, jeweils mit eingehender Begründung und m.w.N.; OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 – 2 B 11275/99.OVG). Ein Leistungsvergleich mit den anderen Bewerbern aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen ist damit nicht möglich. Um eine Benachteiligung – ebenso wie eine nicht gerechtfertigte Bevorteilung - des freigestellten Personalrats im Hinblick auf seinen Anspruch auf angemessenes berufliches Fortkommen zu vermeiden, ist auf das Instrument einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung zurückzugreifen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012, a.a.O.). Diesen Weg sieht im Grundsatz auch der ermessensleitende Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 vor, um die durch das Verbot der dienstlichen Beurteilung eines Personalrats entstehenden Erkenntnislücken zu schließen. 4 Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist danach wie folgt vorzunehmen: Zunächst ist eine Gruppe von Beamten mit vergleichbaren Werdegängen zusammenzustellen, die weder als Personalrat noch sonst vom Dienst freigestellt waren. Vergleichbare Beamte sind diejenigen, die unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bildung der Vergleichsgruppe ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis zu diesem Zeitpunkt sollen die Werdegänge der Vergleichsbeamten möglichst ähnlich verlaufen sein. Aus den Leistungsmerkmalen dieser Vergleichsbeamten ist ein arithmetisches Mittel zu bilden und dieses als fiktives Beurteilungsergebnis des Personalrats anzusetzen (vgl. Erlass des Ministeriums vom 9. Februar 1996 und OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012, a.a.O., S. 8). 5 Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht demgegenüber auf einer am 25. März 2013 erstellten dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller durch den Leiter der Polizeiinspektion Pirmasens POR B. und den Direktionsleiter PD H., bei der die Beurteiler einerseits die Aufgabenbeschreibung der früheren Tätigkeit des Antragstellers als Sachbearbeiter und stellvertretender Dienstgruppenleiter zugrunde gelegt und andererseits - ausweislich ihres Schreibens vom 16. Mai 2013 - neben Fortbildungen, einer Disziplinarmaßnahme und einem Kritikgespräch auch die Personalratstätigkeit des Antragstellers mit einbezogen haben, „soweit dies möglich war“. Dieses Verfahren verstößt gegen das oben beschriebene Verbot der dienstlichen Beurteilung über die Personalratstätigkeit des Antragstellers und vermag im Übrigen keine aktuellen Erkenntnisse über seine Eignung und Leistung zu vermitteln, soweit auf die bereits seit 2005 beendeten dienstlichen Tätigkeiten als Polizeibeamter zurückgegriffen wird. Da andererseits die gebotene Laufbahnnachzeichnung nicht vorgenommen wurde, fehlt es derzeit an verwertbaren Erkenntnissen für eine Entscheidung über seine Beförderung. 6 Schon aus diesem Grund muss das vorliegende Eilverfahren Erfolg haben, da hierfür der offene Ausgang der Hauptsache und die Möglichkeit einer Beförderung des Antragstellers bei einer ordnungsgemäßen Wiederholung des Auswahlverfahrens genügen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass eine derzeit noch nicht dem Verwertungsverbot unterliegende, bestandskräftige Disziplinarmaßnahme gegen den Antragsteller existiert und sein außerdienstliches Verhalten im Oktober 2012 Anlass für ein Kritikgespräch gegeben hat. 7 Dem mithin bestehenden Anordnungsanspruch des Antragstellers kann nur durch das vorläufige Verbot, den Beigeladenen zu befördern, entsprochen werden, da seine Ernennung noch nicht erfolgt ist und weitere Beförderungsstellen nach A 12 nicht freigehalten wurden. 8 Für die erforderliche Wiederholung der Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen geht das Gericht davon aus, dass eine Laufbahnnachzeichnung für den Antragsteller nach den beschriebenen Grundsätzen gemäß den Ermessensvorgaben des Erlasses vom 9. Mai 1996 möglich ist. Der Antragsgegner kommt in seinem Vermerk vom 14. März 2013 zum Ergebnis, dass dieses Verfahren hier ausgeschlossen ist, weil es an einer geeigneten, ausreichend großen Gruppe mit dem Antragsteller vergleichbarer Beamter fehle. Diese Auffassung leidet indessen nach Auffassung der Kammer daran, dass der Antragsgegner die Kriterien für die Vergleichsgruppenbildung zu eng gefasst hat. Das Gericht kann zwar das Verfahren der Laufbahnnachzeichnung nur eingeschränkt überprüfen und darf insbesondere nicht selbst in die Bildung der Vergleichsgruppe eingreifen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 – 1 WB 160/90 –, juris). Wird die Laufbahnnachzeichnung vom Dienstherrn aber vorschnell – z.B. aufgrund einer fehlerhaften Tatsachengrundlage oder Rechtsanwendung – abgebrochen, verletzt dies die individuellen Rechte des Personalrats. Denn wie bereits ausgeführt, stellt eine ordnungsgemäße Laufbahnnachzeichnung die einzig geeignete Möglichkeit dar, den Leistungsgrundsatz und seinen Anspruch auf angemessenes berufliches Fortkommen im Verhältnis zu den nicht freigestellten Beamten in Einklang zu bringen. 9 Bei der Suche nach einer geeigneten Vergleichsgruppe hat der Antragsgegner zunächst nicht (wie offenbar geschehen) von der Gruppe der im Jahr 2002 beförderten Beamten auszugehen, sondern von der Situation im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im Jahr 2005. Bezogen auf diesen Zeitpunkt muss er - rückschauend - zunächst alle damals im Polizeipräsidium Westpfalz in der Funktion als Dienstgruppenleiter oder stellvertretender Dienstgruppenleiter eingesetzte Beamte in den Blick nehmen und aus dieser – vermutlich hinreichend großen – Gruppe diejenigen Beamten auswählen, die sich wie der Antragsteller damals im Statusamt A10 befanden. Allenfalls hilfsweise, wenn sich so nicht genügend Beamte im gleichen Statusamt finden, kann er Beamte der gleichen Funktionsebene heranziehen, wovon das Gericht aber nicht ausgeht (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012). Innerhalb der ermittelten Gruppe sind sodann diejenigen näher in den Blick zu nehmen, die damals (2005) eine vergleichbare Qualifikation, also ein vergleichbares Leistungsbild wie der Antragsteller aufzuweisen hatten, d.h. die zum damaligen Zeitpunkt 2005 vergleichbar gut dienstlich beurteilt waren. Dieser Aspekt entspricht nach Überzeugung des Gerichts Sinn und Zweck der fiktiven Laufbahnzeichnung, die davon ausgeht, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied in etwa eine vergleichbare Leistungsentwicklung genommen hätte wie diejenigen Beamten, die mit ihm zum Zeitpunkt seiner Freistellung vergleichbar waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006, a.a.O.). Dieser Gedanke der Laufbahnnachzeichnung kommt am besten zum Tragen, wenn schon bei der Bildung der Vergleichsgruppe im Freistellungszeitpunkt auf eine vergleichbare Leistungssituation, nicht auf eine nach allgemeinen Maßstäben „repräsentative“ Beamtengruppe abgestellt wird (dementsprechend beziehen auch die Hinweise des Bundesministeriums des Innern vom 12. März 2002 – D I 3 212 152/12 –, hier zitiert aus juris, die Beurteilungsnote mit ein; vgl. außerdem OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.). Dabei müssen die damaligen dienstlichen Beurteilungen der Vergleichsbeamten nicht exakt zum gleichen Datum erstellt worden sein wie beim Antragsteller und keine identischen Beurteilungsergebnisse zeigen, maßgeblich ist vielmehr eine Vergleichbarkeit im Sinne einer hinreichenden Ähnlichkeit des Leistungsbilds. 10 Weitere mögliche Vergleichskriterien sind nach den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts im Beschluss vom 20. August 2012 außerdem: Die Stehzeit im letzten Beförderungsamt, das Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung, das Einstellungsjahr und das Geburtsjahr (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O. S. 10). Diese Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts hat der Antragsgegner offensichtlich im Sinne von exakt und kumulativ zu erfüllenden Vergleichskriterien verstanden und dadurch die Vergleichsgruppenbildung nach Auffassung der Kammer unzulässig verengt: Zum einen spricht schon der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts diesbezüglich nur von „in etwa“ gleichen Voraussetzungen, womit Abweichungen von ein bis zwei Jahren unbedenklich sein dürften. Zum anderen sollen die genannten Vergleichskriterien „in dieser Reihenfolge“ herangezogen werden. Das ist aus Sicht der Kammer so zu verstehen, dass zunächst die Stehzeit im letzten Beförderungsamt und erst nachrangig, bei Bedarf – entweder kumulativ, wenn die Vergleichsgruppe nach Auswertung der Stehzeiten noch zu viele Beamte umfasst, oder alternativ, wenn sich nach den vorrangigen Vergleichsparametern keine ausreichend große Vergleichsgruppe ermitteln lässt - hilfsweise auch die weiteren Kriterien herangezogen werden dürfen (so auch der zitierte Erlass des BMI: „ggflls. kumulativ“). Der Antragsteller weist zu Recht darauf hin, dass die zwingende kumulative und exakte Anwendung aller genannten Vergleichskriterien die Vergleichsgruppenbildung in aller Regel unmöglich machen wird. Zudem hat der Gesichtspunkt des Geburtsjahres oder des Einstellungsjahres keinerlei Leistungsbezug und erscheint deshalb ohnehin als Grundlage einer Laufbahnnachzeichnung (entsprechend der Leistungsentwicklung anderer Beamter) rechtlich bedenklich. 11 Hat der Antragsgegner auf die beschriebene Weise eine Vergleichsgruppe bezogen auf das Jahr 2005 gebildet, so ist diese Vergleichsgruppe bei der in der Beförderungskonkurrenz zum 18. Mai 2013 vorzunehmenden fiktiven Laufbahnnachzeichnung (sowie bei jeder nachfolgenden) beizubehalten (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012, a.a.O.). Das bedeutet, dass jetzt die aktuellen dienstlichen Beurteilungen derselben Vergleichsbeamten heranzuziehen und auszuwerten sind. Der arithmetische Mittelwert aus allen diesen Beurteilungen, die ihrerseits nach dem Konzept des Antragsgegners in Punktwerte umgerechnet wurden, stellt den fiktiven Beurteilungswert des Antragstellers als Ausgangswert für die Beförderungskonkurrenz um ein Amt der Besoldungsgruppe A12 zum 18. Mai 2013 dar. Insofern weist die Kammer vorsorglich darauf hin, dass die Beamten der Vergleichsgruppe wiederum nicht alle zum gleichen Zeitpunkt aktuell dienstlich beurteilt sein müssen und insbesondere nicht Bewerber im vorliegenden Beförderungsverfahren nach A12 sein müssen. Auch die zwischenzeitlich beförderten Beamten gehören weiter zur Vergleichsgruppe, auszuscheiden wären allenfalls diejenigen, die zwischenzeitlich die Behörde seit längerem verlassen haben (vgl. OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012, a.a.O.), worauf allerdings hier schon bei der Bildung der Vergleichsgruppe Rücksicht genommen werden kann, da es sich vorliegend offenbar um die erste Nachzeichnung für den Antragsteller handelt. 12 Schließlich darf der Antragsgegner im Rahmen der Beförderungsentscheidung individuelle Entwicklungen des freigestellten Personalrats berücksichtigen, die auch ohne Freistellung vom Dienst im Rahmen einer regulären dienstlichen Beurteilung Berücksichtigung finden könnten. Hierzu gehören namentlich Fortbildungen, die bestandskräftige Disziplinarmaßnahme oder auch die Kritik an dem außerdienstlichen Verhalten des Beamten, soweit sie auch in die dienstliche Beurteilung eines nicht freigestellten Bewerbers einfließen würden. Dies folgt nach Auffassung des Gerichts aus dem Verbot, das freigestellte Personalratsmitglied gegenüber anderen Beamten zu begünstigen. Welche Bedeutung und welches Gewicht diesen Umständen letztlich im vorliegenden Fall beizumessen ist, hat der Antragsgegner abzuwägen und in einer auch für Dritte nachvollziehbaren Weise in dem von ihm zu verfassenden Besetzungsbericht darzulegen (vgl. erneut OVG RP, Beschluss vom 20. August 2012, a.a.O.). 13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO; der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er sich nicht durch einen eigenen Antrag am Prozessrisiko beteiligt hat. 14 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 5, 53 GKG (ein Viertel des dreizehnfachen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A12 im Zeitpunkt der Antragstellung gemäß Anlage 1 zum Landesbesoldungsgesetz vom 25. September 2012, GVBl. S. 344).