3 K 839/18.NW

Leitsatz: 1. Die Homepage einer Gemeinde ist eine virtuelle öffentliche Einrichtung im Sinne von § 14 Abs. 2 GemO (juris: GemO RP ).(Rn.17) (Rn.20) 2. Zu einem Anspruch eines ortansässigen Hotelbetreibers auf Aufnahme in ein über die Homepage der Gemeinde aufrufbares Suchportal. .(Rn.19) Die Beklagte wird verpflichtet, das Hotel ..., in der unter www.dahner-felsenland.net betriebenen Internetseite, unter der Rubrik „Tourismus/Unterkünfte-Gastronomie-Orte/Hotels und Pensionen“ zu führen. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eröffnet. Eine Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich und es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, bestimmt sich nach der Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Klageanspruch hergeleitet wird (s. OVG RP, Beschluss vom 3. November 2014 – 2 E 10685/14 –, MMR 2015, S. 142, Rn. 5, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 40, Rn. 6). Die Klägerin begehrt die Eintragung des von ihr betriebenen Hotels in das auf der Homepage der Beklagten unter der Rubrik Tourismus/Unterkünfte im Internet aufrufbare Portalverzeichnis. Die Rechtsnatur dieses geltend gemachten Anspruchs der Klägerin ist öffentlich-rechtlicher Natur, da es sich bei der von der Beklagten betriebenen Homepage um eine (virtuelle) öffentliche-Einrichtung im Sinne von § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung – GemO – handelt. Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist bei öffentlichen Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits und den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und für die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Die Frage, ob Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung einer Gemeinde zu gewähren ist, ist stets eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, selbst wenn die Nutzung der Einrichtung in der konkreten Ausgestaltung privatrechtlich geregelt ist (s. BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, S. 59, Rn. 4, juris; VGH BW, Urteil vom 19. Mai 2003 – 1 S 1449/01 – BWGZ 2003, S. 804, Rn. 24, juris). Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten als Betreiberin der Homepage der Gemeinde einen Anspruch auf Aufnahme des von ihr betriebenen Hotels in das unter der Rubrik „Tourismus/Unterkünfte“ aufrufbare Suchportalverzeichnis gemäß § 14 Abs. 2 und Abs. 4 GemO. Die Klägerin, die als ortsansässige Personenvereinigung das Hotel ... im Gemeindegebiet der Beklagten betreibt, ist gemäß § 14 Abs. 2, Abs. 4 GemO anspruchsberechtigt. Nach § 14 Abs. 2 und Abs. 4 GemO sind die Einwohner einer Gemeinde und ortsansässige juristische Personen und Personenvereinigungen berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen einer Gemeinde zu benutzen. Juristische Personen und Personenvereinigungen besitzen einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 GemO, wenn sie ihren Sitz in der Gemeinde haben. Bei der von der Beklagten als Gemeinde betriebenen Homepage www.dahner-felsenland.net handelt es sich um eine (virtuelle) öffentliche Einrichtung der Gemeinde im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge. Eine öffentliche Einrichtung ist eine Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel, die ein Träger öffentlicher Verwaltung in Erfüllung einer in seinen Wirkungskreis fallenden Aufgabe einem bestimmten Kreis der Öffentlichkeit durch ausdrückliche oder konkludente Widmung im Rahmen des Nutzungszwecks zur Benutzung zur Verfügung stellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Februar 2014 – 1 B 25.13 –, LKV 2014, S. 272, Rn. 66 f., juris; VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. April 2001 – 14 A 297/99 – Rn. 28, juris). Dies ist bei der Homepage der Beklagten der Fall, da die Beklagte als Verbandsgemeinde Betreiberin der Homepage ist und die Homepage einen spezifischen Bezug zur Gemeinde aufweist. Die Homepage dient neben der unmittelbaren Information der Gemeindeeinwohner über kommunale Angelegenheiten auch der kommunalen Wirtschafts- und Tourismusförderung. Mit der auf ihrer Homepage aufrufbaren Teilrubrik „Tourismus/Unterkünfte-Gastronomie-Orte/Hotels und Pensionen“ erfüllt die Beklagte eine in ihren Wirkungskreis fallende freiwillige Aufgabe im Bereich der örtlichen Wirtschafts- und Tourismusförderung. Die Homepage ist als virtuelle Plattform der Beklagten im Internet aufrufbar und damit konkludent für die Zwecke der Information der Gemeindeeinwohner und der kommunalen Wirtschafts- und Tourismusförderung gewidmet (s. zu gemeindlichen Webseiten als (virtuelle) öffentliche Einrichtungen OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 15 A 86/14 –, MMR 2015, S. 775, Rn. 11 f., juris; VG Münster, Urteil vom 19. November 2013 – 1 K 1589/12 – Rn. 14, juris; Manns, in: PdK RLP, Bd. 1, 8. Aufl. Feb. 2018, § 14 GemO, Rn. 2.1; Frevert/Wagner, NVwZ 2011, S. 79 f.; Frey, DöV 2005, S. 411 f.; Boehme/Nessler, NVwZ 2001, S. 379; ähnlich auch zu einem Facebook-Auftritt einer öffentlich-rechtlichen Anstalt VG Mainz, Urteil vom 13. April 2018 – 4 K 762/17.MZ – MMR 2018, S. 556, Rn. 55 f., juris). Das auf der Homepage unter der Teilrubrik „Tourismus/Unterkünfte-Gastronomie-Orte/Hotels und Pensionen“ aufrufbare Suchportal ist Teil der öffentlichen Einrichtung der Beklagten. Die Gestaltung des Suchportals und der über das Portal aufrufbare Datenbestand werden durch den Südwestpfalz Touristik e.V. als Verwaltungshelfer bereitgestellt. Der Charakter einer öffentlichen Einrichtung geht nicht dadurch verloren, dass eine Gemeinde die Einrichtung nicht selbst betreibt, sondern diese im Zusammenwirken mit anderen öffentlich-rechtlichen Trägern oder mit privaten Einrichtungen und Unternehmen erstellt oder eine derartige Einrichtung durch ihre finanzielle Garantie ermöglicht oder dass sich die Gemeinde eines Dritten bei dem Betrieb und der Unterhaltung bedient (vgl. m. w. N. Manns, in: PdK RLP, Bd. 1, 8. Aufl. Feb. 2018, § 14 GemO, Rn. 3.1). Vorliegend bedient sich die Beklagte als Verbandsgemeinde der Leistungen des Südwestpfalz Touristik e.V. Dieser stellt seinen Datenbestand über das Suchportal der Beklagten als Verwaltungshelfer zur Verfügung. Bei Aufrufen des Buttons „Hotels/Pensionen“ auf der Homepage der Beklagten ändert sich in der Adresszeile die Domainanschrift zu http://suedwestpfalz.pfalz-gastgeber.de/poire/?p=zimmer.dahn. Diese Domainanschrift beinhaltet aber keinen eigenständigen Internetauftritt des Südwestpfalz Touristik e.V. Der von der Beklagten auf ihrer Homepage zugefügte Zusatz „Hier gelangen sie auf die Internetseite des Südwestpfalz Touristik e.V.“ ist insoweit unerheblich. Die Homepage des Südwestpfalz Touristik e.V. ist ausschließlich über die Domainanschrift https://www.suedwestpfalz-touristik.de/ aufrufbar. Das auf der Homepage der Beklagten aufrufbare Suchportal weist kein eigenes Impressum auf und das Hintergrundbild der Homepage der Beklagten ist weiterhin sichtbar. Trotz der sich in der Adresszeile ändernden Domainanschrift und dem von der Beklagten angefügten Zusatz ist das auf der Homepage der Beklagten aufrufbare Suchportal – auch nach der äußeren Gestaltung – erkennbar Teil der (virtuellen) öffentlichen Einrichtung der Beklagten. Der Zugangsanspruch nach § 14 Abs. 2 GemO besteht nur „im Rahmen des geltenden Rechts“ und wird durch den Zweck der öffentlichen Einrichtung begrenzt. Den Zweck kann die Gemeinde aufgrund ihres Selbstverwaltungsrechts aus Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz – GG – und Art. 49 Abs. 3 der Landesverfassung für Rheinland-Pfalz – LV – bestimmen und grundsätzlich frei ausgestalten. Erfolgt – wie vorliegend – keine förmliche Widmung, wird der Widmungszweck durch die Verwaltungspraxis bestimmt. Eine Gemeinde ist im Rahmen der Daseinsvorsorge nicht verpflichtet eine Homepage mit einer Teilrubrik zur örtlichen Wirtschafts- und Tourismusförderung zu betreiben. Es handelt sich um eine freiwillige Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge. Bei diesen kann die Gemeinde frei entscheiden, ob sie eine öffentliche Einrichtung schafft, aufrechterhält, beschränkt oder erweitert. Solange eine Gemeinde eine solche öffentliche Einrichtung errichtet und aufrechterhält, ist sie an den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Hat die Beklagte ortsansässigen Gastronomie- und Hotelbetrieben Zugang zu ihrer öffentlichen Einrichtung gewährt, so darf sie deshalb andere ortsansässigen Gastronomie- und Hotelbetriebe grundsätzlich nicht vom Zugang ausschließen. Nutzungsbeschränkungen müssen frei von Willkür sein und sich an sachlichen Gründen orientieren. Vorliegend hat die Beklagte sachwidrig darauf abgestellt, dass die Klägerin einen Benutzungsvertrag mit dem Südwestpfalz Touristik e.V. abschließen könne und nach Abschluss eines solchen kostenpflichtigen Vertrages das von der Klägerin betriebene Hotel auch in dem über das auf der Homepage der Beklagten aufrufbare Suchportal aufgenommen werden könnte. Zwar ist die Beklagte nicht verpflichtet den Zugang zu einer ihrer öffentlichen Einrichtung kostenfrei zu gewähren. Die zur Akte gereichten Informationsmaterialien für den Abschluss eines Vertrages mit der Südwestpfalz Touristik e.V. führen indes als Vertragsgegenstand die Aufnahme eines Gastronomie- bzw. Hotelbetriebes in das Gastgeberverzeichnis des Südwestpfalz Touristik e.V. auf. Dieses Gastgeberverzeichnis wird durch den Südwestpfalz Touristik e.V. auf seiner eigenständig aufrufbaren und äußerlich unterschiedlich gestalteten Homepage als elektronische Datei zum Download angeboten und auf Messen/Veranstaltungen sowie in den Tourismus-Informationen in Papierform ausgelegt. Zusätzlich bietet der Südwestpfalz Touristik e.V. auf seiner Homepage ein eigenständiges Suchportal für Gastronomie- und Hotelbetriebe an (https://www.suedwestpfalz-touristik.de/gastgeber/verzeichnis-hotels-pensionen-gaestezimmer.html), in dem nach den vorgelegten Informationsmaterialien die am Reservierungssystem Rheinland-Pfalz teilnehmenden Betriebe des Gastgeberverzeichnisses vorrangig gelistet werden. Die Aufnahme in das über die Homepage der Beklagten aufrufbare Suchportal ist nach den vorgelegten Unterlagen hingegen nicht Vertragsbestandteil des angebotenen Leistungsvertrages des Südwestpfalz Touristik e.V. Weiter hat die Beklagte rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass sie sich für das Suchportal des gesamten Datenbestandes des Südwestpfalz Touristik e.V. bediene, aber im Einzelnen keinen Einfluss darauf habe, wer von dem Verein in den Datenbestand aufgenommen werde. Bedient sich eine Gemeinde bei der Unterhaltung einer ihrer öffentlichen Einrichtungen einer privaten Person, muss sie sicherstellen, dass in jedem Falle auf der Ebene der Zulassung die maßgebliche Entscheidung bei der Gemeinde verbleibt. Das Letztentscheidungsrecht über die Frage, wer Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung haben kann, muss bei der Gemeinde verbleiben und darf nicht auf einen Dritten übertragen werden. Die Gemeinde muss sich vertraglich zumindest eine ausreichende Einflussmöglichkeit für die Entscheidung über den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch eines Nutzungsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2, Abs. 4 GemO vorbehalten (s. VGH Bayern, Urteil vom 17. Februar 1999 – 4 B 96.1710, Rn. 30, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 7. Juli 2005 – Au 5 E 05.629, Rn. 46 f., juris; Manns, in: PdK RLP, Bd. 1, 8. Aufl. Feb. 2018, § 14 GemO, Rn. 3.1). Entgegen dieser Grundsätze hat sich die Beklagte keine ausreichenden Einflussmöglichkeiten vorbehalten, sondern die Entscheidung über die Aufnahme eines Gastronomie- bzw. Hotelbetriebes in den Datenbestand des Suchportals allein dem Südwestpfalz Touristik e.V. überlassen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG). Die Klägerin begehrt die Eintragung in das auf der Homepage der Beklagten unter der Rubrik Tourismus/Unterkünfte im Internet aufrufbare Portalverzeichnis. Die Klägerin betreibt in der Stadt Dahn das Hotel „...“. Bis Juni 2015 war das Hotel-Resort im gebührenpflichtigen Gastgeberverzeichnis „Dahner-Felsenland“ des Südwestpfalz Touristik e.V. eingetragen. Dieses Verzeichnis kann auf der Homepage des Südwestpfalz Touristik e.V. unter https://www.suedwestpfalz-touristik.de/gastgeber/verzeichnis-hotels-pensionen-gaestezimmer.html im Internet aufgerufen werden. Das Gastgeberverzeichnis wird durch den Südwestpfalz Touristik e. V. des Weiteren sowohl in Papierform als auch als elektronische Datei zum Download (https://www.suedwestpfalz-touristik.de/service/downloads.html) angeboten. Die Beklagte betreibt im Internet eine eigene Homepage (https://www.dahner-felsenland.net/vg_dahner_felsenland/). Unter der Rubrik Tourismus/Unterkünfte-Gastronomie/Hotels-Pensionen befindet sich ein Button, der mit „Hotels-Pensionen“ bezeichnet ist. Bei Anklicken dieses Buttons öffnet sich ein grünes Suchformular für Pensionen und Hotels in der Verbandsgemeinde der Beklagten. Das Hintergrundbild der Homepage der Beklagten ist bei Aufrufen des Suchportals weiterhin sichtbar. Das Suchportal wird von dem Südwestpfalz Touristik e.V. betrieben. Bei Aufrufen des Suchformulars wechselt die Homepageadresse bei gleichbleibendem Hintergrundbild der Verbandsgemeinde zu http://suedwestpfalz.pfalz-gastgeber.de/poire/?p=zimmer.dahn. Mit Schreiben vom 16. September 2016 bat die Klägerin die Beklagte um Mitteilung, aus welchen Gründen das von ihr betriebene Hotel-Resort im auf der Homepage der Beklagten aufrufbaren Portalverzeichnis für Pensionen und Hotels in der Verbandsgemeinde nicht aufgelistet sei. Mit Schreiben vom 26. September 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Hotel der Klägerin aufgrund ihrer Kündigung gegenüber dem Südwestpfalz Touristik e.V. im Juli 2015 nicht mehr im Gastgeberverzeichnis gelistet sei. Da die Beklagte den gesamten Datenbestand des Südwestpfalz Touristik e.V. übernehme, sei es ihr technisch nicht möglich einzelne Leistungsträger im Suchportal gesondert aufzulisten, die keine Anzeige im Gastgeberverzeichnis des Südwestpfalz Touristik e.V. geschaltet hätten. Dies gelte gleichermaßen für alle Leistungsträger. Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2016 beantragte die Klägerin, dass ihr Hotel ... unter der Rubrik Hotels und Pensionen auf der Homepage der Beklagten aufgeführt werde und bat um die Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides. Zur Begründung führte sie aus, ihr Hotel liege im örtlichen Bereich der Verbandsgemeinde und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Auflistung auf der Homepage der Beklagten nur in Verbindung mit einer kostenpflichtigen Anzeige im Gastgeberverzeichnis des Südwestpfalz Touristik e.V. möglich sein solle. Am 19. Juni 2018 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt sie ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus, dass die Beklagte bislang ohne sachlichen Grund nicht über ihren Antrag vom 26. Oktober 2016 entschieden habe. Im Impressum sei ersichtlich, dass die Beklagte Inhaber der Domain sei und die Homepage https://www.dahner-felsenland.net/vg_dahner_felsenland/ als Verbandsgemeinde betreibe. Deshalb seien nach dem Gleichheitsgrundsatz alle im örtlichen Bereich der Verbandsgemeinde ansässigen Hotels und Pensionen in dem entsprechenden Verzeichnis auf Antrag zu führen. Bei Aufrufen des Formulars für eine Suchanfrage sei weiterhin das Hintergrundbild der Homepage der Beklagten sichtbar und im Impressum zeichne sich die Beklagte auch für das verlinkte Suchportal und deren Inhalt verantwortlich. Die bei Aufruf des Suchportals über den Button „Hotels/Pensionen“ auf der Homepage der Beklagten erscheinende Homepageadresse sei nicht als eigenständige Homepage im Internet gesondert aufrufbar. Wenn sich die Beklagte zur Gestaltung einer Teilrubrik ihrer Homepage der Leistungen des Südwestpfalz Touristik e.V. bediene, so habe sie als Betreiberin ihrer Homepage als Verbandsgemeinde sicherzustellen, dass die in ihrem Gemeindegebiet existierenden Hotels und Pensionen auf Antrag in dem auf ihrer Homepage aufrufbaren Verzeichnis gelistet werden. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verpflichten, das Hotel ..., D. in der unter www.dahner-felsenland.de betriebenen Internetseite, unter der Rubrik „Tourismus/Unterkünfte – Gastronomie/Hotels und Pensionen“, zu führen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie nicht die richtige Beklagte sei. Sie betreibe kein Buchungs- oder Vermittlungsportal. Im Bereich Tourismus werde sie als Verbandsgemeinde auch nicht hoheitlich tätig, sondern handele rein privatrechtlich. Sie bediene sich zur Gestaltung der über ihre Homepage aufrufbaren Seite „Hotels/Pensionen“ des Südwestpfalz Touristik e.V., der für den Inhalt dieser Seite allein verantwortlich sei. Dieser Teilbereich sei ein kostenpflichtiger Teilbereich der Homepage, der über den Südwestpfalz Touristik e.V. geschaltet werde. Dies werde auch dadurch deutlich, dass beim Aufrufen des Buttons „Hotels/Pensionen“ in der Kopf- und Adresszeile der Inhaber und Betreiber der Unterseite „südwestpfalz.pfalz-gastgeber.de“ erscheine. Die Seite unterscheide sich in der Gesamtgestaltung, insbesondere in der Farbgestaltung, deutlich vom sonstigen Internetauftritt der Beklagten. Die Bedingungen für die Aufnahme in das Gastgeberverzeichnis würden allein von dem Südwestpfalz Touristik e.V. festgelegt. Der Klägerin stünde es weiterhin frei, wieder einen Vertrag mit dem Südwestpfalz Touristik e.V. zu schließen. Über einen Auftragsdatenverarbeitungsvertrag würden in einem solchen Fall die erforderlichen Daten von dem Südwestpfalz Touristik e.V. der Beklagten für die Einbindung in die Homepage der Beklagten (www.dahner-felsenland.net) zur Verfügung gestellt und eine Listung des Hotels der Klägerin im verlinkten Gastgeberverzeichnis wieder möglich. Die Klägerin werde wie andere Betriebe in der Gemeinde auch in dem kostenfreien Teilbereich der Homepage der Beklagten unter der Rubrik „Das gastliche Haus“ aufgeführt. Im Laufe des Klageverfahrens ergänzte die Beklagte auf ihrer Homepage den Button „Hotels/Pensionen“ mit dem Zusatz „Hier gelangen sie auf die Internetseite der Südwestpfalz Touristik“. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Februar 2019 verwiesen.