4 K 868/19.NW

Leitsatz: 1. Ein nicht privilegiertes Gartenhaus zur Freizeitnutzung war auch schon 1954 unter Geltung des Landesgesetzes über den Aufbau in den Gemeinden vom 1. August 1949 bauplanungsrechtlich unzulässig. Es galt auch damals schon der Grundsatz, dass der Außenbereich so weit als möglich geschont und von Bebauung freigehalten werden sollte. Wesenstypisch im Außenbereich war und ist die land- und forstwirtschaftliche, nicht aber die reine Freizeitnutzung. 2. Die (bau)polizeilichen und ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnisse von Behörden können nicht verwirkt werden. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Anfechtungsklage hat weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg, denn sie ist unbegründet. I. Dem Hauptantrag bleibt der Erfolg versagt, weil die Beseitigungsverfügung vom 09. Februar 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09. Juli 2019, soweit sie angefochten wird, rechtmäßig ist und die Klägerinnen nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). Rechtsgrundlage für die Beseitigungsverfügung ist § 81 Abs. 1 Landesbauordnung – LBauO –. Demnach kann die Baubehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn sie gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Errichtung, Änderung, die Instandhaltung oder die Nutzungsänderung dieser Anlagen verstoßen und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. An der formellen Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung besteht kein Zweifel. Insbesondere sind die Klägerinnen mit Schreiben vom 14. Juni 2016 und vom 05. April 2017 dazu angehört worden gemäß § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG –. Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig. Der baulichen Anlagen sind formell und materiell illegal errichtet (1.) und der Beklagte hat sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt (2.). 1. Die Hütte mit Unterstand und Freisitz, das Gartenhaus, die Voliere und die vorhandenen Einfriedungen sind formell illegal, denn für sie existiert keine Baugenehmigung. Eine Baugenehmigung kann nur nach § 70 Abs. 1 LBauO explizit erteilt werden oder aufgrund der Fiktion des § 66 Abs. 5 Satz 5 LBauO als erteilt gelten. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Für eine stillschweigende Baugenehmigung, wie die Klägerinnen sie für sich in Anspruch nehmen, gibt es in der LBauO keine Rechtsgrundlage. Die Anlagen sind auch materiell illegal, denn sie verstoßen gegen Bauplanungsrecht (1.1.). Die Klägerinnen können auch keinen Bestandsschutz für die Anlagen geltend machen (1.2.) und es kommt keine Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise in Betracht (1.3.). 1.1. Die genannten Anlagen sind bauplanungsrechtlich unzulässig. Sie liegen im Außenbereich. Dort ist ihre Errichtung gemäß § 35 Abs. 2 Baugesetzbuch – BauGB – unzulässig, weil es sich um nicht-privilegierte Vorhaben handelt, die öffentliche Belange beeinträchtigen. Die Grundstücke Flurstücknummern …, … und … in W…, auf denen die Anlagen errichtet wurden, liegen im Außenbereich nach § 35 BauGB, denn sie sind von landwirtschaftlichen Flächen umgeben und ca. 120 m von der Ortslage entfernt. Die Vorhaben sind nicht privilegiert i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB. Hierzu haben die Kläger nichts vorgetragen und es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine privilegierte Nutzung. Sie beeinträchtigen auch öffentliche Belange. Es reicht nach § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB schon aus, dass die Nutzung den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Verbandsgemeinde L… widerspricht, der die Fläche als „Fläche für die Landwirtschaft“ ausweist. 1.2. Die Anlagen genießen auch keinen Bestandsschutz. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der wohl herrschenden Meinung besteht ein Bestandsschutz aus materieller Baurechtmäßigkeit (sog. materieller Bestandsschutz) für solche Bauvorhaben, die zwar nicht formell legalisiert (genehmigt) wurden, aber dennoch entweder im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder zumindest später über einen hinreichend langen Zeitraum dem materiellen Recht entsprochen haben (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 8 A 10875/12, Rn. 36 juris). Die Klägerinnen können indessen nicht mit Erfolg geltend machen, dass das Gartenhaus, die Hütte, die Voliere und die Einfriedungen im Errichtungszeitpunkt und danach über einen hinreichend langen Zeitraum dem materiellen Recht entsprochen haben. Zunächst ist klarzustellen, dass die Anlagen – entgegen der Auffassung der Klägerinnen – schon zum Zeitpunkt ihrer Errichtung im Jahre 1954 genehmigungspflichtig waren. Gemäß Art. 6 Abs. 2 lit. b) Nr. 1 der Bayerischen Bauordnung vom 17. Februar 1901, Stand 1953, war eine baupolizeiliche Genehmigung nicht erforderlich „auf dem Lande […] für Schupfen und Holzhütten ohne Feuerungsanlagen, wenn sie landwirtschaftlichen Zwecken dienen, nur Erdgeschoß und höchstens 70 qm Grundfläche haben und nicht zur Lagerung besonders feuergefährlicher Materialien, wie Pech, Petroleum, Spiritus und dergleichen bestimmt sind, ferner für gewöhnliche Schweineställe“. Es ist schon zweifelhaft, ob das Gartenhaus mit den hier vorliegenden Dimensionen überhaupt noch unter den Begriff des „Schupfens“ fällt. Jedenfalls aber diente keine der vorliegenden baulichen Anlagen je einem landwirtschaftlichen Zweck. Der Vortrag der Klägerinnen, die Hütte sei damals als Unterstand für Schafe genutzt worden, bezog sich – wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt wurde – auf eine Hütte auf dem Nachbargrundstück. Überdies waren die Anlagen auch schon im Jahre 1954 und zu jedem späteren Zeitpunkt im Außenbereich bauplanungsrechtlich unzulässig. Das bundesweit gültige Bundesbaugesetz als Vorgängernorm zum aktuell gültigen Baugesetzbuch trat erst am 23. Juni 1960 in Kraft. Davor war die Bauplanung in der Gesetzgebungskompetenz der Länder. In Rheinland-Pfalz galt seit 1949 das Landesgesetz über den Aufbau in den Gemeinden vom 01. August 1949 – Aufbaugesetz –. In § 63 Abs. 2 Aufbaugesetz war geregelt, dass für bauliche Anlagen, die außerhalb von Baugebieten oder, soweit solche nicht ausgewiesen sind, außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils ausgeführt werden soll, die baupolizeiliche Genehmigung versagt werden soll, wenn ihre Ausführung der geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderlaufen würde. Zweck des § 63 Abs. 2 Aufbaugesetz war es, den Außenbereich von wesensfremder Bebauung freizuhalten (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. April 2011 – 8 C 10056/11 –, Rn. 55, juris). Demnach waren grundsätzlich nur solche Bauten zulässig, die durch das Wesen der Landschaft erfordert waren oder sich doch der Eigenart der Landschaft anpassten (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. August 2002 – 8 A 11014/02 –, Rn. 10, juris mit Verweis auf BVerwGE 4, 124, 126). Auch im Jahre 1954 galt demnach der Grundsatz, dass der Außenbereich so weit als möglich geschont und von Bebauung freigehalten werden sollte. Wesenstypisch im Außenbereich war und ist die land- und forstwirtschaftliche, nicht aber die reine Freizeitnutzung. 1.3. Es besteht auch keine Möglichkeit, auf andere Weise rechtmäßige Zustände herzustellen. Die Anlagen können nicht nachträglich legalisiert werden, weil bei einem Verstoß gegen § 35 BauGB keine Ausnahmen oder Abweichungen möglich sind. 2. Die Ermessensentscheidung des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hat er seine Eingriffsbefugnis nicht verwirkt (2.1.) und auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen (2.2.). 2.1. Allein aus dem Umstand, dass die zuständige untere Bauaufsichtsbehörde gegen die baurechtswidrigen Zustände in der Vergangenheit nicht eingeschritten ist, können die Klägerinnen bauordnungsrechtlich keinen Vertrauenstatbestand herleiten. Denn (bau)polizeiliche und ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse von Behörden können nicht verwirkt werden (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Juni 2012 – 8 A 10291/12 –; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 L 77/14.NW –, Rn. 49, juris). 2.2. Auch aufgrund der Aktivität des Beklagten im Jahr 1996 wurde kein Vertrauenstatbestand geschaffen. Zunächst gilt, dass die Genehmigungsfähigkeit zu keinem Zeitpunkt positiv festgestellt wurde. Der Schriftwechsel des Beklagten mit dem Nachbarn der Klägerinnen, auf den sie sich berufen, betrifft schon nicht die hier streitgegenständlichen Grundstücke, sondern das des Nachbarn. Hieraus lässt sich für die Anlagen der Klägerinnen nichts herleiten. Überdies hat sich die Untere Bauaufsichtsbehörde den Klägerinnen gegenüber zu keinem Zeitpunkt hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit geäußert. Durch bloßes Nichtstun kann kein Vertrauenstatbestand geschaffen werden. II. Der Hilfsantrag hat keinen Erfolg, da es für das Gartenhaus keinen Bestandsschutz gibt – auch nicht für einen früheren Zustand – (s.o.) und daher kein Raum für eine nur teilweise Beseitigung bleibt. Erst recht gilt dies nach der Erweiterung eines Gebäudes, die einem einmal für einen ursprünglichen Zustand bestehenden Bestandschutz die Grundlage nimmt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 9.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen). Die Klägerinnen begehren die Aufhebung einer Verfügung, mit der ihnen die Beseitigung diverser baulicher Anlagen aufgegeben wurde. Sie sind Eigentümerinnen der Grundstücke mit den Flurstücknummern …, … und … in W…, die sich östlich der Ortslage befinden. Der Flächennutzungsplan der Verbandgemeinde L… weist die Grundstücke als „Flächen für die Landwirtschaft“ aus. Zur Verdeutlichung soll die folgende Skizze dienen: Bei einer Baukontrolle am 01. März 2016 wurde festgestellt, dass auf den Grundstücken Holz, Unrat und Bauschutt gelagert wurde sowie ein Bauwagen, eine Hütte mit Unterstand und Freisitz, eine Feuerstelle, ein Gebäude zum Aufenthalt, eine Voliere und diverse Einfriedungen errichtet worden waren. Mit Schreiben vom 14. Juni 2016 wurden die Klägerinnen zu einer geplanten Beseitigungsverfügung angehört und auf die Möglichkeit einer naturschutzrechtlichen Genehmigung für die Holzlagerung hingewiesen. Sie erklärten daraufhin, eine naturschutzrechtliche Genehmigung für die Holzlagerung zu beantragen. Weiterhin erklärten sie, der Unrat und der Bauwagen würden entfernt. Die Feuerstelle werde zum Verbrennen von Heckenschnitt genutzt. Die drei Sitzbänke würden sie gerne belassen. Sie stünden je unter einem Baum, der zur Geburt je eines Enkels gepflanzt worden sei. Das Gebäude diene zur Unterbringung von nicht winterfesten Pflanzen, die schwer zu transportieren seien; zudem würden dort Stühle und eine Biergarnitur gelagert. Die Voliere sei für Pfautauben zum Schutz vor Raubvögeln. Die Einfriedung sei Ende der 60er Jahre erstellt worden. Ursprünglich habe es sich um Holzpfähle mit Drahtzaun gehandelt – dies sei von der Verwaltung genehmigt worden. Ein Pächter habe den Zaun entfernt und die Grundstücke bewirtschaftet. Auf dem Grundstück Flurstücknummer … sei ein Nutzgarten angelegt. Zum Schutz vor Kaninchen sei ein Zaun mit Hasendraht angebracht worden – die Kaninchen würden sonst alles abfressen. Das Verfahren wurde in der Folge mehrfach ausgesetzt wegen Gesprächen innerhalb des Gemeinderates betreffend eine eventuelle Überplanung des Gebietes. Zu einer Überplanung kam es aber nicht. Nachdem die letzte Aussetzung am 31. Dezember 2017 auslief, wurde am 05. Februar 2018 erneut eine Baukontrolle durchgeführt, bei der festgestellt wurde, dass der Bauwagen entfernt und das Gelände etwas aufgeräumt wurde. Am 09. Februar 2018 erging sodann der streitgegenständliche Bescheid, mit dem den Klägerinnen die Beseitigung der baulichen Anlagen aufgegeben wurde. Insbesondere wurde in Nummer I.3. die Beseitigung der Hütte auf dem Grundstück Flurstücknummer …, in Nummer I.4. die Beseitigung des Gebäudes und der Voliere auf dem Grundstück Flurstücknummer … und in Nummer I.6. die Beseitigung der Einfriedungen auf den Grundstücken Flurstücknummern …, … und … angeordnet. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die baulichen Anlagen befänden sich im Außenbereich, wo sie aufgrund bauplanungsrechtlicher Vorschriften nicht zulässig seien. Die Ortsgemeinde W… habe mehrfach mitgeteilt, dass eine Überplanung des maßgeblichen Gebietes nicht beabsichtigt sei. Eine nachträgliche Legalisierung scheide daher aus. In gleich gelagerten Fällen seien in der Vergangenheit ebenfalls Beseitigungsverfügungen erlassen und durchgesetzt worden. Die Klägerinnen legten am 08. März 2018 Widerspruch gegen die Beseitigungsverfügung ein mit der Begründung, der Voreigentümer des Grundstücks habe behauptet, dass das Gartenhaus genehmigt sei und der Schornsteinfeger den Schornstein abgenommen habe. Eine Baugenehmigung sei leider nicht auffindbar, es müsse jedoch eine geben. Das unter anderem betroffene Gartenhaus sei bereits vor 1955 errichtet worden. Zu dieser Zeit habe in der Pfalz bayerisches Baurecht gegolten, wonach eine Baugenehmigung für derartige Gartenhäuser nicht notwendig gewesen sei, sodass das Gartenhaus legal errichtet worden sei. Der Beklagte habe sich zudem bereits vor 22 Jahren mit den baulichen Anlagen in dem Gebiet beschäftigt. Nach Auskunft eines davon betroffenen Bürgers habe die Verwaltung mit Schreiben vom 27. Juli 1996 festgestellt, dass hinsichtlich der Anlagen keine grundsätzlichen Bedenken bestünden. Diese als stillschweigende Genehmigung bzw. Duldung auszulegende schriftliche Äußerung habe der Gemeinderat der Ortsgemeinde W… am 11. Juni 2004 bestätigt, indem er von geduldeten Anlagen gesprochen habe. Am 22. März 2018 wurde eine naturschutzrechtliche Genehmigung für die Brennholzlagerung erteilt. Bei einer weiteren Baukontrolle am 08. März 2019 wurde festgestellt, dass die Klägerinnen den Anordnungen im Bescheid vom 09. Februar 2018 teilweise nachgekommen waren. Mit Widerspruchsbescheid vom 09. Juli 2019 wurde das Widerspruchsverfahren daher hinsichtlich der Anordnungen Nummer I.1., I.2. und I.5. und teilweise hinsichtlich Nummer I.3. wegen eingetretener Erledigung eingestellt. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen mit der Begründung, dass sowohl das in Nummer I.4. genannte Gartenhaus und die Voliere, als auch die in Nummer I.3. genannte Hütte mit Unterstand und Freisitz und die in Nummer I.6. genannten Einfriedungen baurechtswidrig seien. Sie seien formell illegal, da es keine Baugenehmigung dafür gebe. Die Klägerinnen seien für den Umstand, dass eine Baugenehmigung vorliege, darlegungs- und beweispflichtig. Sie hätten aber nichts vorlegen können. Insbesondere für das Gebäude bestehe nach der aktuellen Rechtslage, aber auch nach den Regelungen der Bayerischen Landesbauordnung in der Fassung von 1953 eine Genehmigungspflicht. Es sei auch materiell illegal, da es sich im Außenbereich befinde, nicht privilegiert sei und gegen die Darstellungen des Flächennutzungsplans der Verbandsgemeinde L… verstoße, der das Gebiet als Flächen für die Landwirtschaft ausweise. Letztlich habe der Beklagte auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen. Insbesondere die von den Klägerinnen in Bezug genommene Aufforderung aus dem Jahre 1996 betraf ein anderes Grundstück. Auch, dass die Ortsgemeinde W… im Jahre 2004 von einer Duldung ausgegangen sei, sei vorliegend irrelevant, da die Ortsgemeinde nicht mit dem Beklagten gleichzusetzen sei. Die Klägerinnen haben am 09. August 2019 Klage erhoben. Sie vertiefen den Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und legen Schreiben von fünf Personen vor, die bestätigen, dass das Gartenhaus vor 1955 errichtet worden sei. Der Vertreter der Klägerin zu 3.) führte in der mündlichen Verhandlung aus, das Gartenhaus sei 1954 errichtet worden. Die Beseitigungsverfügung in Bezug auf das inzwischen fast 70 Jahre bestehende Gartenhaus stelle den schwerwiegendsten Eingriff der vorhandenen Maßnahmen dar. Es habe zum Zeitpunkt seiner Errichtung nicht gegen Normen des Bauplanungs- oder Bauordnungsrechts verstoßen und sei daher nicht materiell baurechtswidrig gewesen. Keiner der Bürger von W… sei durch die Anlage subjektiv betroffen. Zudem sei die Beseitigungsverfügung auch aus Gründen des Vertrauensschutzes rechtswidrig. Der Beklagte sei bereits 1996 mit dem betreffenden Gebiet, das eine Fläche von ca. drei Hektar umfasse, tätig gewesen und habe einen Nachbarn aufgefordert, Planunterlagen für eine bauliche Anlage einzureichen. Nach Einreichung der Planunterlagen habe der Beklagte keine weiteren Maßnahmen ergriffen. Ihr Gartenhaus liege nur unweit von der Anlage des Nachbarn entfernt. Der Beklagte müsse also ihr Gartenhaus 1996 auch schon wahrgenommen haben, sei aber nicht tätig geworden. Dies lasse nur den Schluss zu, dass er im Rahmen seines Entschließungsermessens entschieden habe, keine Maßnahmen zu ergreifen. Ändere er sein Entschließungsermessen nun, setze er sich rechtswidrig und ermessensfehlerhaft in Widerspruch zu seinem bisherigen Handeln. Sie beantragen, die Ziffer I. Nr. 3, soweit sie die Beseitigung einer Hütte zum Gegenstand hat, die Ziffer I. Nr. 4 und die Ziffer I. Nr. 6 des Bescheids des Beklagten vom 9. Februar 2018 sowie den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2019 aufzuheben. Hilfsweise beantragen sie, dass die Beseitigungsverfügung in Ziffer I Nr. 4 dahingehend abgeändert wird, dass nur der an das ursprüngliche Gartenhaus angefügte Teil des heutigen Gartenhauses beseitigt werden muss. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verweist auf die Begründung des Widerspruchsbescheids. Zu den Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Verwaltungsakten, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.