OVG 1 S 207.10

Leitsatz: In § 4a Abs. 6 NRSG (juris: NRauchSchG BE) ist keine Untersagung des Betriebes der Gaststätte als solcher zu sehen. Der Gastwirt ist nur gehalten, das Rauchen in der Gaststätte zu unterbinden.(Rn.6) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Oktober 2010 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist im Ergebnis unbegründet. Das Beschwerdevorbringen beanstandet zwar mit Recht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit der Begründung abgelehnt hat, dass die anwaltlich verfasste, auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO - zielend auf die Gestattung des Betriebs der Gaststätte „B... des Antragstellers als Rauchergaststätte - gerichtete Antragsschrift nicht dem eigentlichen, aus der Begründung des Antrages und der zeitgleich eingereichten Klage ersichtlichen Rechtsschutzziel der Aufhebung der für sofort vollziehbar erklärten Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 15. April 2010 als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verstanden werden könne, ohne dass der Antragsteller zuvor vom Gericht darauf entsprechend hingewiesen worden wäre. Diese Vorgehensweise verletzt den Anspruch des Antragstellers auf effektiven vorläufigen Rechtsschutz. Denn es führt dazu, dass dem Antragsteller eine Sachentscheidung der Eingangsinstanz aus Gründen verwehrt wird, die – hätte er sich keines Bevollmächtigten bedient – mutmaßlich nicht gegriffen hätten. Denn einen nicht anwaltlich vertretenen Antragsteller hätte das Gericht bei dem erkennbaren Begehren nicht an dem hier nicht sachdienlich formulierten Antrag festhalten können. Ein Antragsteller, der sich – ohne dass Vertretungszwang besteht – eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigten bedient, darf, was die Rechtsschutzgewährung angeht, nicht schlechter gestellt werden als er sich ohne Bevollmächtigten stünde, zumal eine strenge Bindung an den Antrag, was das vorläufige Rechtsschutzbegehren angeht, ohnehin nicht besteht. Die danach jedenfalls in der Beschwerdeinstanz gebotene sachliche Prüfung des Antrages unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens rechtfertigt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Untersagungsverfügung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nicht. Bei Abwägung des Interesses des Antragstellers, von dem Vollzug der Untersagungsverfügung gemäß § 4a Abs. 3 und 6 Nichtraucherschutzgesetz – NRSG – vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578) in der Fassung des Gesetzes vom 14. Mai 2009 (GVBl. S. 250) bis zur Entscheidung über seine Klage im Hauptsacheverfahren verschont zu bleiben, mit dem Interesse des Antragsgegners, die Untersagungsverfügung zum Schutze der Gesundheit von Nichtrauchern vor abschließender Klärung ihrer Rechtmäßigkeit zu vollziehen, überwiegt das Vollzugsinteresse. Bei der Abwägung kommt den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache erhebliches Gewicht zu. Am Vollzug eines schon bei summarischer Prüfung rechtswidrig erscheinenden Verwaltungsakts besteht kein öffentliches Interesse; hingegen ist der Vollzug einer sich schon bei nur einer solchen Prüfung als rechtmäßig darstellenden Regelung regelmäßig nicht bedenklich, wenn dafür hinreichende Gründe gegeben sind. Hiernach spricht für das Vollzugsinteresse, dass die Klage in der Hauptsache vor-aussichtlich keine Aussicht auf Erfolg besitzt. Die Untersagungsverfügung gegen den Antragsteller knüpft daran an, dass er seine Gaststätte unter Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung des NRSG als Rauchergaststätte betreibt, obwohl er dort „vor Ort“ zubereitete Speisen verabreicht. Das verstößt gegen § 4a Abs. 3 NRSG. Es stellt nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe e) eine Ordnungswidrigkeit dar und soll nach § 4a Abs. 6 NRSG zur Untersagung des Betriebes als Rauchergaststätte führen. Darin liegt keine Untersagung des Betriebes der Gaststätte als solcher, sondern der Antragsteller ist nur gehalten, das Rauchen in der Gaststätte zu unterbinden. Es bestehen insoweit keine Zweifel, dass das Merkmal des Verabreichens vor Ort zubereiteter Speisen nach dem Speiseangebot des Antragstellers, das im wesentlichen aus Fertigprodukten hergestellte Speisen umfasst, die allerdings in der Gaststätte zusammengestellt, portioniert, garniert, aufgetaut und aufgewärmt oder erhitzt, mit anderen Worten zum Verzehr durch den Gast „fertig“ gemacht werden, hier erfüllt ist. Die hinter diesem Merkmal stehende Anforderung an Rauchergaststätten verstößt bei summarischer Prüfung voraussichtlich nicht gegen höherrangiges Recht. Der Gesetzgeber bezweckt mit der Regelung, die Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens zu schützen; es geht insoweit nicht um den Schutz der Gesundheit des Rauchers, sondern um die anderer Personen, die in der jeweiligen Situation nicht selbst rauchen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 – BVerfGE 121, 317, juris Rn. 126, unter anderem zur Ausgangsfassung des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes). Damit erfüllt er zugleich seine Schutzpflichten für die körperliche Unversehrtheit und das Leben der Bürger; dabei handelt es sich um hochwertige Schutzgüter und zugleich wichtige Gemeinwohlbelange, die einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit zu legitimieren vermögen (BVerfG, a.a.O. Rn. 111, 119, 121 f.), wie er hier in Gestalt der Anforderungen an eine Rauchergaststätte als Ausnahmetatbestand vorliegt. Es spricht viel für eine Betrachtung, nach der das Zubereiten von Speisen vor Ort in einer Rauchergaststätte typischerweise zu einer Gefahrerhöhung für Schäden durch das Passivrauchen führen würde. Grundsätzlich richtet sich das Speiseangebot an alle, nicht nur an die rauchenden Gäste. Anders als bei der Einnahme von Getränken ist das Rauchen während der Einnahme von Speisen auch eher unüblich, zumal das Rauchen Dritter dabei – jedenfalls von Nichtrauchern – abgesehen von den unbestreitbar bestehenden Gefahren des Passivrauchens vielfach als belästigend empfunden wird; Rauchen und Essen schließen sich also als zeitgleiche Betätigungen eher aus, während Rauchen und Trinken miteinander vereinbar sind. Insbesondere aber erfordert eine Zubereitung von Speisen auf Bestellung – selbst dann, wenn der Zubereitungsaufwand wegen der Verwendung von Fertigprodukten sich in Grenzen hält - typischerweise einen längeren Aufenthalt des Gastes in den Gasträumen, währenddessen er den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt ist. Schließlich mag für eine eher lebensmittelrechtlich orientierte Ausgestaltung der Anforderungen an eine Rauchergaststätte auch sprechen, dass die Zubereitung von Speisen in einem durch Zigarettenrauch und Aschepartikel geprägten Milieu auch hygienisch fragwürdig ist. Die Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, die mit dieser Anforderung an den Betrieb einer Rauchergaststätte einhergehen, sind mit Blick auf das hochwertige, vom Staat aktiv zu schützende Schutzgut der Gesundheit geeignet, geboten und auch ein angemessener Weg, um die mit einem Speiseangebot der beschriebenen Art typischerweise einhergehende Gefahrerhöhung einigermaßen zuverlässig auszuschließen. Die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für den Antragsteller sind unter Berücksichtigung seines Vorbringens, wonach er mit dem Speiseangebot lediglich 20 v.H. seines Umsatzes erzielt, nicht von solchem Gewicht, dass sie dem Regelungskonzept des Gesetzgebers, den Schutz vor dem Passivrauchen bei der Zubereitung von Speisen im Lokal den Vorrang einzuräumen, und dessen Durchsetzung im Einzelfall als unzumutbare Belastung der Gruppe der Inhaber von Gaststätten, die den sonstigen Anforderungen an eine Rauchergaststätte genügen, entgegenstehen würden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Betrieb einer Rauchergaststätte die Darreichung von Speisen, die keiner Zubereitung mehr bedürfen, nicht ausschließt, so dass sich ein Teil des bisher auf das Speiseangebot entfallenden Umsatzes durch Umstellung auf solche fertigen Erzeugnisse realisieren lässt und auch nicht zwingend befürchtet werden muss, dass der Wegfall zubereiteter Speisen dazu führen muss, dass das Lokal weniger als bisher frequentiert wird. Es ist auch davon auszugehen, dass eine Umstellung des Angebots auf solche „Fertigsnacks“ kurzfristig zu bewerkstelligen ist, so dass auch sonst keine Gründe von Gewicht für das Interesse des Antragstellers streiten, einstweilen – während des Hauptsacheverfahrens - vom Vollzug der Untersagungsverfügung verschont zu bleiben. Demgegenüber macht die gesetzliche Regelung des Nichtraucherschutzes abgesehen von ihrem unmittelbaren gesundheitlichen Nutzen nur Sinn, wenn die Kriterien von Rauchergaststätten in der Praxis auch durchgehalten und im Zweifel behördlich durchgesetzt werden, weil damit sichergestellt wird, dass sich im Bewusstsein der Verbraucher verankern kann, dass man sich beim Besuch einer Gaststätte keiner Gefährdung durch Passivrauchen aussetzen muss, um dort zuzubereitende Speisen einzunehmen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Für die Wertfestsetzung ist zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine Teiluntersagung der gewerblichen Tätigkeit handelt, deren wirtschaftliche Auswirkungen sich – auch gemessen am Vorbringen des Antragstellers – in Grenzen halten. Deshalb folgt der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung mit dem halben Auffangwert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).