OVG 1 S 234.13

Leitsatz: 1. Eine erkennungsdienstliche Behandlung ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Antragsteller zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie der strafrechtlich nicht mehr relevanten Zeiträume hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme gegeben sind, der Antragsteller werde auch zukünftig nicht mehr als Verdächtigter in den Kreis potentieller Beteiligter einer etwaigen Straftat einzubeziehen sein.(Rn.6) 2. Gerade der Umstand des länger zurückliegenden Straftatzeitraums ist bei Jugendlichen, die sich noch in der Entwicklung befinden, von besonderem Gewicht.(Rn.9) 3. Insbesondere sind an die Prognose der Wiederholungsgefahr bei einem noch in der Persönlichkeitsentwicklung befindlichen Jugendlichen andere Anforderungen zu stellen als bei einem erwachsenen Beschuldigten. Es muss besonders sorgfältig geprüft werden, ob tatsächlich der Beginn einer kriminellen Laufbahn gegeben ist oder doch eher, wie bei dem Antragsteller anzunehmen sein dürfte, ein typischerweise vorübergehendes jugendliches Fehlverhalten vorliegt.(Rn.12) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 19. Juli 2013 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Mai 2013 wird wieder hergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat Erfolg. Der im November 1996 geborene Antragsteller wendet sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 81 b Alt. 2 Strafprozessordnung (StPO). Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt und dies damit begründet, dass der Antragsteller seit November 2011 zumindest dreimal strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Am 25. April 2013 sei erneut ein Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung durch Graffiti gegen ihn eingeleitet worden. Allein die Häufigkeit der innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes von etwa anderthalb Jahren begangenen Straftaten rechtfertige die Annahme, dass gegen ihn auch künftig wegen einer Straftat ermittelt werde. Dass es zu keiner Verurteilung gekommen sei und die Verfahren eingestellt worden seien, sei nicht von Belang, da der Antragsteller die Taten begangen habe und allein dies - auch in Anbetracht seiner Minderjährigkeit - die Notwendigkeit von erkennungsdienstlichen Maßnahmen rechtfertige. Vor diesem Hintergrund bestehe ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Maßnahme, das das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiege. Diese Begründung rechtfertigt nach dem gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO für die Prüfung des Senats maßgeblichen Beschwerdevorbringen den sofortigen Vollzug der angeordneten Maßnahme nicht. Nach § 81 b Alt. 2 Strafprozessordnung (StPO) können Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit dies für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich danach, ob der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraumes, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen - den Betroffenen schließlich überführend oder entlastend - fördern könnten (st.Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 1 C 29.79 -, juris Rn. 33; Senatsbeschluss vom 25. November 2010 - OVG 1 S 128.10 -, S. 4). Da die Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen einen gewichtigen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen und dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) darstellt, darf darin nur „soweit“ eingegriffen werden, wie dies zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich geboten und verhältnismäßig ist. Zwischen dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und den Interessen des Betroffenen ist daher abzuwägen. Bei nicht volljährigen Betroffenen sind auch das jugendliche Alter und die möglichen negativen Wirkungen für die weitere Entwicklung des Jugendlichen oder Kindes zu berücksichtigen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Januar 1999 - 5 B 2562/98 -, juris Rn. 17 ff.). Nach diesen Maßstäben stellt sich die angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung nicht als offensichtlich rechtmäßig dar. Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Antragsteller zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie der strafrechtlich nicht mehr relevanten Zeiträume hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme gegeben sind, der Antragsteller werde auch zukünftig als Verdächtigter in den Kreis potentieller Beteiligter einer etwaigen Straftat einzubeziehen sein. Im Einzelnen: Die Beschwerdebegründung bezweifelt nicht zu Unrecht, ob der Antragsteller als Beschuldigter im Sinne von § 81 b Alt. 2 StPO angesehen werden könne. Grundsätzlich kommt es für dieses Tatbestandsmerkmal nicht darauf an, ob in dem Anlass gebenden Ermittlungsverfahren (Anlassverfahren) bereits ein hinreichender Tatverdacht gegeben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2011 - OVG 1 S 30.11 -, S. 2; a.A. möglicherweise BayVGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 10 CS 12.637 -, juris Rn. 5). Andererseits darf die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nicht an beliebige Tatsachen anknüpfen und nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen, sondern muss aus einem konkret gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführten Strafverfahren hervorgehen und jedenfalls auch aus den Ergebnissen dieses Verfahrens die gesetzlich geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung herleiten (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982, a.a.O., juris Rn. 28; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 81 b Rn. 7). Ein bloß vager Tatverdacht kann daher keinen Anlass für eine erkennungsdienstliche Behandlung geben; vielmehr müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte i.S.v.§ 152 Abs. 2 StPO vorliegen, die nach pflichtgemäßer Beurteilung der Strafverfolgungsbehörden Anlass zu einem Strafverdacht (sog. Anfangsverdacht) geben (vgl. Senge, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 81 b Rn. 2 m.w.N.). Zwar bleibt es grundsätzlich der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde als Herrin des Ermittlungsverfahrens überlassen, ob sie einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie jemanden als Beschuldigten verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 - 4 StR 278/56 -, juris Rn. 10). Allerdings bestehen erhebliche Zweifel, ob hier ein Anfangsverdacht für einen Verstoß des Antragstellers gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) vorliegt, der seine Verurteilung zumindest als möglich erscheinen lässt. Der Antragsgegner stützt sich diesbezüglich auf die polizeiliche Vernehmung des wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz Beschuldigten P. F... vom 18. September 2012, der folgendes ausgesagt hatte: „… da kenne ich auch 2 Leute, die mit Marihuana gemacht haben oder noch machen. … (auf Nachfrage) A. S... und S. S.... … Die sind eineiige Zwillingsbrüder. Es ist bestimmt schon 1 - 1 ½ Jahre her, als ich selbst gesehen habe, wie die beiden Marihuana gekifft haben. … Die haben auch immer erzählt, dass sie Marihuana nehmen.“ Die Beschwerde macht hierzu zu Recht geltend, dass es sich insofern nur um einen vagen Tatverdacht und jedenfalls einen lange zurückliegenden angeblichen Tatzeitpunkt handele. Gerade der Umstand des länger zurückliegenden Tatzeitraums ist bei Jugendlichen, die sich noch in der Entwicklung befinden, freilich von besonderem Gewicht. Ferner weist die Beschwerde darauf hin, dass der bloße Konsum von Marihuana straflos sei. Insoweit ist jedenfalls erheblich, dass bei einem Besitz i.S.v. § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zum gelegentlichen Eigenverbrauch gemäß § 29 Abs. 5 BtMG bzw. § 31 a BtMG von einer Bestrafung bzw. Strafverfolgung abgesehen werden kann (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl. 2013, § 29 Rn. 2053; zu einem strafbaren Fall unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitten: vgl. OLG München, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - 4 St RR 190/09 -, BeckRS 2010, 30561, zu II. 1. a) aa)). Angesichts dieser Umstände erscheint eine Verurteilung des Antragstellers nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG eher unwahrscheinlich. Das Verwaltungsgericht hat diese Anlasstat auch nicht erwähnt, sondern sich auf ein zumindest dreimaliges strafrechtliches in-Erscheinung-Treten des Antragstellers seit 2011 und ein erneutes Ermittlungsverfahren im April 2013 wegen Sachbeschädigung durch Graffiti gestützt; allein diese Ermittlungsverfahren rechtfertigten die Annahme, dass gegen ihn auch künftig wegen einer Straftat ermittelt werden könnte. Diese Begründung wird den Umständen des Falles nicht gerecht. Das jüngst eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung wurde nach den unbestrittenen Angaben in der Beschwerdebegründung (S. 3, 3. Absatz) schon vor Anhörung des Antragstellers nach § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung eingestellt. Bei den weiteren, gemeinsam mit anderen begangenen Taten handelte es sich nach den Darstellungen der Beschwerdebegründung um einen Ladendiebstahl von drei Energie-Drinks, die Sachbeschädigung einer Regenrinne durch das Bewerfen mit Kieselsteinen und um das Beschmieren einer Garage durch Graffiti. In diesen Fällen wurden die gestellten Strafanträge nach Leistung von Schadensersatz bzw. Wiedergutmachung in Form von Übermalen des Graffiti zurückgezogen. Diese Tatvorwürfe sind zwar - auch bei Jugendlichen - ernst zu nehmen und durchaus von Gewicht; anders als etwa bei Körperverletzungs- oder sonstigen Gewaltdelikten handelt es sich dabei aber nicht um ein erhebliches kriminelles Unrecht, sondern eher um Bagatellstraftaten und jugendtypische Verfehlungen des damals 14 bzw. 15 Jahre alten Antragstellers, an deren strafrechtlicher Ahndung kein besonderes öffentliches Interesse bestand (vgl. § 303 c und § 248 a Strafgesetzbuch). Schon deshalb überzeugt die angesichts aller Umstände des Einzelfalles zu treffende kriminalistische Einschätzung des Antragsgegners nicht, es bestünden hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsteller künftig wieder Straftaten begehen werde und die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten. Insbesondere sind an die Prognose der Wiederholungsgefahr bei einem noch in der Persönlichkeitsentwicklung befindlichen Jugendlichen - wie dem Antragsteller - andere Anforderungen zu stellen als bei einem erwachsenen Beschuldigten. Hier muss besonders sorgfältig geprüft werden, ob tatsächlich der Beginn einer kriminellen Laufbahn gegeben ist oder doch eher, wie bei dem Antragsteller anzunehmen sein dürfte, ein typischerweise vorübergehendes jugendliches Fehlverhalten vorliegt. Insoweit bedarf es in diesen Fällen einer besonders intensiven Abwägung zwischen dem Bedürfnis der Allgemeinheit an einer vorbeugenden Verbrechensbekämpfung im Bereich der Jugendkriminalität und der Gefahr, dass durch die erkennungsdienstliche Behandlung jugendlicher Beschuldigter und die Aufbewahrung der Unterlagen eine störungsfreie Entwicklung der Persönlichkeit erheblich nachteilig beeinflusst werden kann, wenn der Jugendliche infolge der erkennungsdienstlichen Unterlagen deliktspezifisch „gleichsam automatisch“ immer wieder in das Blickfeld der Ermittlungsbehörden gerät (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - OVG 1 S 37.07 -, S. 6). Von daher hätte es Ausführungen dazu bedurft, dass und weshalb bei dem Antragsteller von dem Vorliegen bereits verfestigter schädlicher Neigungen und dem Fehlen eines jugendtypischen Reiferückstandes auszugehen sei. Dazu verhält sich auch der angegriffene Beschluss nicht. Da die gebotene Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens nach alledem eher zugunsten des Antragstellers ausfällt, war der angegriffene Beschluss zu ändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).