OVG 1 L 42.16

Leitsatz: Für die Überprüfung polizeilicher Maßnahmen nach § 81b 1. Alt. StPO ist das Amtsgericht zuständig. Das gilt auch insoweit, als die Anordnung als ein Verwaltungsakt erscheint, der sich mit seiner Rechtsbehelfsbelehrung auf die VwGO zu beziehen scheint.(Rn.2) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 12. September 2016 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen. Der Senat hat keinen Anlass, wegen der bislang erst einseitigen Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache den Beschluss über die Rechtswegbeschwerde zurückzustellen und eine Erklärung der Gegenseite abzuwarten. Denn der Rechtsstreit ist nicht insgesamt, sondern lediglich in Bezug auf den Verweisungsbeschluss in zweiter Instanz anhängig. Für die darüber hinausgehende Verfahrensbeendigung nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen bleibt das Gericht erster Instanz zuständig. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 146 ff., 173 VwGO zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht eröffnet ist, weil es sich bei der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Antragstellerin um eine Maßnahme gemäß § 81b Alt. 1 StPO „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“ handelt. Über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet der Strafrechtspflege getroffen werden, entscheiden gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG oder vorrangig nach etwaigen anderen Vorschriften (§ 23 Abs. 3 EGGVG) die ordentlichen Gerichte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 2011 - 6 B 1.11 - NVwZ-RR 2011, 710 Rn. 3; OLG Celle, Beschluss vom 16. April 2012 - 2 VAs 2/12 - juris Rn. 4). Insoweit gewährt nach inzwischen herrschender Meinung gegen Maßnahmen, welche die Staatsanwaltschaft oder die Polizei aufgrund von § 81b Alt. 1 StPO trifft, das Amtsgericht entsprechend §§ 98 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 162 StPO Rechtsschutz (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. April 2013 - 2 VAs 2.13 – juris Rn. 7; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage 2016, § 81b Rn. 21; Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, Band 2, 25. Auflage 2004, § 81b Rn. 34; siehe auch Senge, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Auflage 2008, § 81b Rn. 9; jeweils mit weiteren Nachweisen). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an (so schon im Senatsbeschluss vom 19. Mai 2016 - OVG 1 L 27.15 -). Die Antragstellerin stellt die Zuständigkeit des Amtsgerichts nicht generell in Abrede, beruft sich indes auf den Rechtsschein eines Verwaltungsakts, auf das Vorhandensein eines Verwaltungsakts „durch Form“, welcher der Aufhebung auf dem Verwaltungsrechtsweg unterliege. Die Erwägungen der Antragstellerin träfen zu, wenn ein Nichtverwaltungsakt dem äußeren Schein nach ein Verwaltungsakt ist (siehe BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 7 C 17.09 - NVwZ-RR 2010, 781 Rn. 32) und wenn sich dieser scheinbare Verwaltungsakt seinem Gegenstand nach dem Verwaltungsrechtsweg und nicht etwa dem ordentlichen Rechtsweg oder einem anderen Rechtsweg zuordnen ließe. Ob eine Äußerung ein dem Staat zurechenbarer Verwaltungsakt ist, ist auf dem jeweils einschlägigen Rechtsweg zu überprüfen. Wie § 23 Abs. 1 und 2 EGGVG zeigt, ist der „Verwaltungsakt“ kein Alleinstellungsmerkmal der (allgemeinen und besonderen) Verwaltungsgerichtsbarkeit. Kommt die gerichtliche Überprüfung zu dem Ergebnis, dass kein Verwaltungsakt vorliege, dient die Aufhebung eines scheinbaren Verwaltungsakts der Rechtsklarheit (BVerwG, a.a.O.). Die Maßnahme des Antragsgegners vom 12. August 2016 ist jedoch ein Verwaltungsakt. Die Behörde hat die ausdrücklich auf § 81b Alt. 1 StPO gestützte „Vorladung“ als Maßnahme bezeichnet, die zwangsweise durchgesetzt werden könne. Damit lässt sie keinen Zweifel daran, dass sie eine verbindliche Regelung treffen will. Trifft eine Behörde eine verbindliche Regelung, was ihr im Rahmen der Gesetze freisteht, hat sie keine Deutungshoheit mehr darüber, auf welchem Rechtsgebiet sie tätig wird. Denn das ist keine Frage des Regelungsgehalts der von ihr erlassenen Maßnahme, sondern eine des Rechtswegs, auf dem die Maßnahme im Streitfall zu überprüfen ist (so BVerwG, Urteil vom 23. November 2005 - 6 C 2.05 - NJW 2006, 1225 Rn. 16). Fehlt der Behörde die Deutungshoheit über den Rechtsweg, kann sie einen an sich unzutreffenden Rechtsweg nicht durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung bewirken. Wie sich aus § 58 Abs. 2 VwGO schließen lässt, macht eine unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung einen Verwaltungsakt noch nicht einmal rechtswidrig, sondern allenfalls länger anfechtbar. Es ist deshalb unerheblich, dass die der Vorladung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung sich auf §§ 68 ff. VwGO zu beziehen scheint. Die konkrete Rechtsbehelfsbelehrung könnte bei verbleibenden Auslegungszweifeln herangezogen werden zur Beantwortung der Frage, ob die Behörde die Maßnahme gemäß § 81b StPO für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens – Alt. 1 (ordentlicher Rechtsweg) – oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes – Alt. 2 (Verwaltungsrechtsweg) – ergreift. Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 81b Alt. 1 StPO besteht aber kein Zweifel daran, dass die Behörde den erstgenannten Zweck verfolgt. Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Cottbus hat das Verwaltungsgericht im Einklang mit § 162 StPO zutreffend bestimmt; auf dessen Begründung wird insoweit Bezug genommen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil für das Verfahren eine Festgebühr vorgesehen ist (vgl. Ziffer 5502 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Die weitere Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG genannten Gründe vorliegt. Die von der Antragstellerin aufgeworfene Rechtsfrage des scheinbaren Verwaltungsakts ist wie dargelegt nicht entscheidungserheblich. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 173 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG).