OVG 1 S 4/20

Leitsatz: 1. Ist eine gewerberechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nach § 33i GewO erloschen, so ist die Neuerteilung der Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln (juris: SpelhG BE) zu versagen, wenn "die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen."(Rn.14) 2. Da nach § 61 Abs 1 Nr 3 BauO Bln (a.F.) (juris: BauO BE 2005) neben der Erlaubnis gemäß § 33i GewO eine Baugenehmigung nicht erteilt wurde, steht auch keine "fiktive" Baugenehmigung der Prüfung baurechtlicher Vorschriften entgegen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 21. Juli 2010 - 19 K 251.09 - juris).(Rn.7) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Dezember 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat seine Einschätzung, dass sich die Versagung der beantragten Erlaubnisse nach § 2 Abs. 1 SpielhG Bln und § 24 Abs. 1 und 3 GlüStV i.V.m. § 15 Abs. 2 AGGlüStV voraussichtlich als rechtmäßig erweisen werde, weshalb das Interesse am sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheids überwiege, u. a. auf folgende Erwägungen gestützt: Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln benötige die Antragstellerin eine neue Spielhallenerlaubnis, weil ihre bisherige Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO unwirksam geworden sei (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln). Das Verfahren zur Neuerteilung einer Erlaubnis für den Weiterbetrieb desselben Unternehmens im Sinne von § 1 Abs. 1 SpielhG Bln richte sich nach den besonderen Vorschriften des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes (§ 1 Abs. 1 MindAbstUmsG). In dem Sonderverfahren für sog. Bestandsunternehmen seien die Versagungsgründe nach § 2 Abs. 3 SpielhG Bln vorrangig zu prüfen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 MindAbstUmsG). Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln sei die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den (bau-)polizeilichen Anforderungen nicht genügten. So verhalte es sich hier, denn die in einem in einem allgemeinen Wohngebiet befindliche Spielhalle der Antragstellerin sei mit den bauplanungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Eine der Erlaubnisversagung ggf. entgegenstehende gesonderte Baugenehmigung sei der Antragstellerin nicht erteilt worden, weil das Gestattungsverfahren für Spielhallen nach dem Gewerberecht (§ 33i Abs. 1 Satz 1 GewO) die Baugenehmigung eingeschlossen hätte (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 3 der Bauordnung für Berlin - BauO Bln - vom 29. September 2005, GVBl S. 495 ). Diese Erwägungen greift die Beschwerde im Grunde nicht an, sondern wendet im Wesentlichen ein: Das Verwaltungsgericht Berlin habe verkannt, dass bei Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO am 17. Juni 2008 davon ausgegangen worden sei, dass die Spielhalle den (bau-)polizeilichen Anforderungen genüge. Das gewerberechtliche Gestattungsverfahren zur Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO habe aufgrund der nach § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauO Bln (a.F.) geltenden Verfahrenskonzentration Vorrang vor einem Baugenehmigungsverfahren gehabt; dies sei noch immer so. Die baurechtlichen Anforderungen an Spielhallen seien ausschließlich im gewerberechtlichen Verfahren zu prüfen. Daher müsse sich die Antragstellerin lediglich auf das gewerberechtliche Gestattungsverfahren nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin verweisen lassen, denn das Verfahren könne nicht in zwei Teilgenehmigungen aufgespalten werden. Die Erteilung einer Baugenehmigung sei nach wie vor nicht erforderlich, denn die Antragstellerin sei im Besitz einer „fiktiven" Baugenehmigung, weil die Baugenehmigung durch die (Verfahrens-)Konzentration in der Spielhallenerlaubnis eingeschlossen gewesen sei. Ihr sei es damals objektiv unmöglich gewesen, eine Baugenehmigung isoliert zu beantragen bzw. zu erhalten. Dass die frühere Spielhallenerlaubnis der Antragstellerin nach § 8 Abs. 1 SpielhG erloschen sei, sei unschädlich. Der angegriffene Beschluss und das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Juli 2010 (VG 19 K 251.09) hätten § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauO Bln (a.F.) - entgegen bzw. über den Wortlaut der Norm hinaus - so ausgelegt, dass die Regelung lediglich als Genehmigungsfreistellung zu verstehen sei. Der Wortlaut der Norm, wonach der Gesetzgeber ausdrücklich von einer Konzentrationswirkung und nicht von einer Genehmigungsfreistellung ausgegangen sei, habe Vorrang vor anderen Formen der Auslegung. Somit könne es der Antragstellerin insbesondere aufgrund des geltend gemachten Vertrauensschutzes nicht zum Nachteil gereichen, dass die alte Gesetzeslage ein gesondertes Baugenehmigungsverfahren für die Antragstellerin nicht vorgesehen habe. II. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft bzw. festgestellt, ob bzw. dass „man seinerzeit … davon ausging, dass die Spielhalle den polizeilichen Anforderungen genügt“ habe. Von daher kann das Gericht dies ebenso wenig „verkannt“ haben, wie die unstreitige Tatsache, dass die Antragstellerin im Besitz einer Erlaubnis nach § 33i GewO war. Das Gericht hat auch nicht festgestellt, ob die Antragstellerin - neben den beantragten Spielhallenerlaubnissen - noch einer gesonderten Baugenehmigung bedarf, sondern ist der Ansicht des Antragsgegners beigetreten, dass die fehlende Vereinbarkeit der Spielhalle mit bauplanungsrechtlichen Vorgaben den beantragten neuen Spielhallenerlaubnissen im Rahmen von § 2 Abs. 3Nr. 2 SpielhG Bln entgegenstehe. Der angefochtene Bescheid (S. 2 ff.) hat sich hierzu auf die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Spielhalle gestützt, denn diese störe die im allgemeinen Wohngebiet zulässigen Nutzungsarten. Diese materiell-rechtliche Beurteilung greift die Beschwerde nicht an. Dass die baurechtlichen Anforderungen an Spielhallen im Gestattungsverfahren nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz zu prüfen seien, stellt das Rechtsmittel ebenfalls nicht in Frage. Von daher ist lediglich umstritten, ob die Antragstellerin mit der Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO seinerzeit eine „fiktive“ Baugenehmigung erhalten hatte, die - trotz Erlöschens ihrer bisherigen Spielhallenerlaubnis mit Ablauf des 31. Juli 2016 - der Berücksichtigung von baurechtlichen Versagungsgründen im Rahmen von § 2 Abs. 3 Nr. 2 SpielhG Bln entgegenstehen könnte. Diese Rechtsfrage hat das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Juli 2010 (VG 19 K 251/09) beanstandungsfrei verneint und die vorstehende Entscheidung auch nicht verkannt. In diesem Urteil (a.a.O., juris Rn. 24 - 37) zu § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauO Bln (a.F.) heißt es u.a.: „Die baurechtlichen Anforderungen an Spielhallen sind auf Grund des Vorrangs anderer Gestattungsverfahren nach § 61 BauOBln vielmehr ausschließlich im gewerberechtlichen Verfahren nach § 33i GewO zu prüfen. … Gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln schließen Gestattungsverfahren nach anderen Rechtsvorschriften die Baugenehmigung nach der Bauordnung ein für Anlagen, die nach Gewerberecht, … einer Genehmigung oder Erlaubnis bedürfen, ausgenommen gaststättenrechtliche Erlaubnisse. Diese Vorschrift ist zwar auslegungsbedürftig, im Ergebnis ist indes eine Subsidiarität des baurechtlichen Genehmigungsverfahrens angeordnet, die die Erteilung einer (isolierten) Baugenehmigung ausschließt. … a. Zum Anwendungsbereich des § 61 BauOBln und der dogmatischen Einordnung der Regelung gelten nach Auffassung der Kammer die folgenden Grundsätze: Obwohl mit der Novellierung der Bauordnung sehr weitgehend auf die Konzeption der Musterbauordnung 2002 (MBO) zurückgegriffen werden sollte (Abgh.-Drucks. 15/3926 Seite 1), weicht die Formulierung in § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln von § 60 MBO zum Vorrang anderer Gestattungsverfahren ab, denn in der Musterbau-ordnung heißt es, dass die dort aufgeführten Anlagen keiner Baugenehmigung bedürfen und nicht, dass diese - wie nach dem Wortlaut des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln - eingeschlossen sei. Durch wörtliche Übernahme anderer Regelungen aus der MBO sind aber weitere Vorschriften in der Bauordnung Berlin nicht mit der sprachlichen Fassung des § 61 Abs. 1 Satz 1 BauOBln harmonisiert worden. Absatz 2 ist durch Übernahme aus der MBO wie folgt gefasst: `Anlagen, bei denen ein anderes Gestattungsverfahren die Baugenehmigung (…) einschließt oder die nach Absatz 1 keiner Baugenehmigung bedürfen (…)`. Der Einschluss der Baugenehmigung betrifft nach dieser Regelung mithin nur anderweitig geregelte Verfahrenskonzentrationen (z.B. § 13 BImSchG, Planfeststellungsbeschlüsse); für die Anlagen nach Absatz 1 soll demgegenüber eine Baugenehmigungsfreistellung gelten. Auch § 60 Abs. 2 BauOBln stellt auf eine Genehmigungsfreiheit nach § 61 BauOBln ab. Die benannten Mängel im Gesetzgebungsverfahren finden auch in der amtlichen Begründung ihren Niederschlag (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Dort heißt es wörtlich: `Für die genannten Vorhaben werden die Baugenehmigung (§§ 64 ff.), die Entscheidung über Abweichungen (§ 68), die Genehmigungsfreistellung (§ 63), die Zustimmung (§ 76) und die Bauüberwachung (§§ 80 ff.) immer dann, wenn der fachliche Schwerpunkt des Vorhabens im nicht-baurechtlichen (Fach-)Recht liegt mit der Folge, dass die baurechtlichen Verfahren im fachrechtlichen Anlagenzulassungsverfahren mit eingeschlossen sind.“ Der Satz ist unvollständig und erscheint als `verunglückte` Anpassung der Begründung der Musterbauordnung für den Verzicht auf eine Baugenehmigung, denn darin heißt es: `Dabei entfallen die Baugenehmigung (…) immer dann, wenn der fachliche Schwerpunkt des Vorhabens im nicht-baurechtlichen (Fach-)Recht liegt mit der Folge, dass die baurechtlichen Anforderungen im fachrechtlichen Anlagenzulassungsverfahren mit zu entscheiden sind` (Ammon, MBO, 5. Auflage 2006, Erläuterungen zu § 60). Auch die amtliche Einzelbegründung (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105) der Berliner Regelung in § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln ergibt nur teilweise Sinn, wenn hierin ausschließlich darauf verwiesen wird, es würden dieselben Erwägungen wie zu Nummer 1 gelten. Zu Nummer 1 wird dargestellt, dass bestimmte Vorhaben dem wasserrechtlichen Regime zugewiesen werden, dies aber wegen des bau(ordnungs)rechtlichen Schwerpunktes nicht für Sonderbauten gelte. Eine Entsprechung der Nummer 3 zu Nummer 1 kann zwar in einer Zuweisung zum gewerberechtlichen Regime gesehen werden, die Ausnahme für Sonderbauten geht bei der Nummer 3 indes ins Leere, weil eine solche gerade nicht vorgesehen ist. Der amtlichen Begründung ist aber immerhin zu entnehmen, dass der Kern der Formulierung des § 61 Abs. 1 BauOBln der bisherigen Regelung des § 68 BauOBln a.F. entsprechen solle (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Auch in § 68 BauOBln a.F. war indes die Baugenehmigungsfreiheit für bestimmte (öffentliche) Vorhaben normiert und nicht der Einschluss der bauaufsichtsrechtlichen Zulassung in anderen Genehmigungsverfahren. Auch diese Begründung deutet daher darauf hin, § 61 BauOBln im Sinne eines bloßen Fortfalls (Verzichts des Landes-gesetzgebers) auf ein gesondertes Baugenehmigungsverfahren zu interpretieren. Die Regelung des § 61 Abs. 1 BauOBln enthält Vorschriften zur Auflösung der Konkurrenz paralleler Anlagengenehmigungen. Der Anwendungsbereich wird in der amtlichen Begründung dahingehend umschrieben, dass es sich um Anlagen handelt, bei denen die Konzentrationswirkung des (Fach-)Rechts nicht abschließend geregelt ist und das Baurecht sich aufdrängt (Abgh.-Drucks., a.a.O., Seite 105). Diese Voraussetzungen liegen in den Fällen einer Spielhallengenehmigung nach § 33i GewO vor und der Vorrang dieses Gestattungsverfahrens wird in § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauOBln angeordnet. Danach sind von der Subsidiarität einer Baugenehmigung auch bestimmte Anlagen nach dem Gewerberecht mit Ausnahme gaststättenrechtlicher Erlaubnisse erfasst. Hierzu gehören nach Auffassung der Kammer auch Spielhallenkonzessionen nach § 33i GewO, (ebenso Knuth in: Wilke u.a., BauOBln, 6. Auflage 2008, § 61 Rdn. 5; Hahn in Hahn/Radeisen, BauOBln, 4. Aufl. 2007,§ 61 Rdn. 10; ders. in Friauf [Hrsg.], GewO, Stand Juni 2010, § 33i Rdn. 61; a.A. für die Regelung der Sächsischen Bauordnung: Jäde in Jäde/Dirnberger/Böhme, SächsBO, Stand August 2005, § 60 Rdn. 21), denn im Rahmen der gewerberechtlich geregelten Versagungsgründe ist nach § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO zu prüfen, ob die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen genügen. Es handelt sich um eine Regelungsmaterie, in der kraft Bundesrecht keine abschließende Konzentrationswirkung vorgesehen ist, und der sich das Baurecht aufdrängt. Das Prüfprogramm der Gewerbeämter ist insbesondere nicht auf bauordnungs-rechtliche Anforderungen beschränkt, sondern den polizeilichen Anforderungen genügt eine Spielhalle wegen ihrer Lage auch dann nicht, wenn sie mit den dafür maßgeblichen Vorschriften des materiellen Baurechts - einschließlich des Bau-planungsrechts - nicht zu vereinbaren ist (OVG Münster, Urteil vom 1. Juli 1986 - 4 A 2727/84 -, GewArch 1987, 159, 160; dass. Urteil vom 6. Oktober 1988 - 4 A 2966/86 -, GewArch 1989, 128, 129 m.w.N.). … Zwar mag dem Landesgesetzgeber die Reichweite der Inbezugnahme des Gewerberechts nicht deutlich gewesen sein, dies kann indes eine den Wortlaut ne-gierende Auslegung nicht rechtfertigen. Es ist Pflicht des Gesetzgebers, im Hin-blick auf die notwendige Sicherung der Rechte von Betroffenen durch Organisation und Verfahren klare Zuständigkeiten zu schaffen (vgl. Becker, Verfahrensbeschleunigung durch Genehmigungskonzentration, VerwArchiv 1996, 581, 615). Auch eine teleologische Reduktion findet dort ihre Grenze, wo ein vorrangiges Interesse an der Rechtssicherheit die strikte Einhaltung der eindeutigen Norm verlangt (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, Seite 392). Abgesehen davon würde eine Korrektur des Gesetzestextes im Wege der Restriktion voraussetzen, dass der Wortlaut der Regelung nicht der dem Gesetz immanenten Teleologie entspricht. Das ist vorliegend indes gerade nicht der Fall, denn Sinn und Zweck der Regelung des § 61 Abs. 1 BauOBln ist ja gerade, Doppelverfahren zu vermeiden. Die Einbeziehung des § 33i GewO in den Katalog der Vorrangregelung steht damit gerade im Einklang mit dem Gesetzeszweck; die fachlichen Belange der Bauaufsicht werden durch deren Beteiligung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 BauOBln gewahrt. Mit § 61 Abs. 1 BauOBln hat der Gesetzgeber auch nicht eine bloße Zuständigkeitskonzentration, und damit lediglich die Zusammenfassung verschiedener Genehmigungsverfahren, angeordnet. Denn eine solche Regelung wäre dadurch gekennzeichnet, dass weiterhin mehrfache Genehmigungen zu erteilen wären (Becker, a.a.O., Seite 599). Das ist nach § 61 BauOBln aber nicht der Fall. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Verfahrenskonzentration (Knuth, a.a.O., Rdn. 9). Die Erteilung einer Baugenehmigung entfällt, gleichwohl sind die materiell-rechtlichen Vorschriften in vollem Umfang anzuwenden. … b. Nach der von der Kammer im Wege einer Gesamtschau der Regelungen und unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung hat der Landesgesetzgeber die in § 61 Abs. 1 BauO Bln benannten Vorhaben von der Baugenehmigungspflicht im Hinblick auf eine Prüfung in anderen Gestattungsverfahren freigestellt und trotz der sprachlichen Fassung nicht den Einschluss dieser Genehmigung in dem Sinne angeordnet, dass eine nach Erlöschen der anderweitigen Genehmigung durch Konzentration eingeschlossene Genehmigung bestehen bleiben oder wieder aufleben könnte (vgl. zum Verhältnis zwischen § 18 Abs. 2 BImSchG erloschener immissionschutzrechtlicher Genehmigung zur Baugenehmigung: OVG Münster, Urteil vom 15. März 1993 – 21 A 1691/89 -, NVwZ 1994,184; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 18 Rdn. 11 m.w.N.). Denn im Kern sollte die Formulierung des § 61 BauOBln der bisherigen Regelung des § 68 BauOBln a.F. entsprechen (Abgh.-Drucksache, a.a.O., Seite 105). Gesetzgeberisches Ziel ist die Auflösung der Konkurrenz paralleler Anlagengenehmigungen; dieses Ziel wird auch durch einen Verzicht auf eine gesonderte Baugenehmigung erreicht.“ (Hervorhebung durch den Senat) Dieser Auslegung des Regelungsgehalts von § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauO Bln (a.F.) tritt auch der Senat bei, so dass sich die Antragstellerin nach dem Erlöschen ihrer früheren Spielhallenerlaubnis weder auf eine „fiktive“ Baugenehmigung noch insoweit auf Vertrauens- oder Bestandsschutz berufen kann. Soweit die Beschwerde meint, diese Auslegung überschreite die Grenze zulässiger Auslegung, die nicht über den Wortlaut hinausgehen dürfe, so ist die Formulierung („… schließen die Gestattungsverfahren nach anderen Rechtsvorschriften die Baugenehmigung … ein“) weder eindeutig (vgl. auch § 62 Abs. 2 BauO Bln a.F., wo ausdrücklich von „Genehmigungsfreiheit nach den §§ 61 bis …“ die Rede ist) noch hat „diese Form der Auslegung … (stets) Vorrang vor anderen Formen der Auslegung noch führt sie auf eine „fiktive“ Baugenehmigung, die isoliert Bestand haben könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).