OVG 10 S 55.16

Leitsatz: 1. Die wirksame Bekanntgabe an einen Bevollmächtigten setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Zugangs eine (Empfangs-)Vollmacht besteht oder die Grundsätze einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht eingreifen.(Rn.5) 2. Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung eines Polizeivollzugsbeamten besteht, wenn dieser Polizei dienstunfähig ist, aber seine Befähigung und gesundheitliche Eignung zur Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst besteht.(Rn.10) 3. Nachdem ein polizeidienstunfähiger Polizeibeamter einen Laufbahnwechsel beantragt und in der Folgezeit hierfür zugelassen worden ist und die erforderliche Unterweisungszeit für einen Laufbahnwechsel erfolgreich absolviert hat, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr sich entschiedet, den Beamten nunmehr entsprechend der erworbenen Befähigung zu verwenden; dies gilt umso mehr, wenn nicht ersichtlich ist, dass ein geeigneter Dienstposten innerhalb des Polizeivollzugsdienstes für den Beamten zur Verfügung stehen könnte.(Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 8. September 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der Antragsteller, der bis zum 31. März 2016 als Polizeihauptmeister (BesGr. A 9) im Dienst der Antragsgegnerin stand, wendet sich dagegen, dass er mit Bescheid vom 22. März 2016 mit Wirkung vom 1. April 2016 in die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes versetzt, ihm das Amt eines Regierungsamtsinspektors bei der Bundespolizeidirektion Berlin übertragen und er in eine entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen worden ist. Nach Zurückweisung seines Widerspruchs als unzulässig und unbegründet hat er Klage erhoben und beantragt, die aufschiebende Wirkung dieser Klage anzuordnen. Dies hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgelehnt, der angefochtene Bescheid sei bereits bestandskräftig geworden. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Sein Vorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung des Oberverwaltungsgerichts ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt jedenfalls im Ergebnis keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens spricht viel dafür, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der vom Antragsteller erhobenen Klage abgelehnt hat. Denn diese Klage, die gemäß § 126 Abs. 4 BBG keine aufschiebende Wirkung hat, hat bei summarischer Prüfung wenig Aussicht auf Erfolg. Es erscheint zwar zweifelhaft, ob dem Antragsteller bereits eine Bestandskraft der angefochtenen Versetzungsverfügung entgegengehalten werden kann (1.), die Verfügung dürfte aber jedenfalls in der Sache nicht zu beanstanden sein (2.). 1. Aus den in der Beschwerde dargelegten Gründen bestehen allerdings Bedenken gegen die Einschätzung, dass der Antragsteller seinen Widerspruch verspätet erhoben hat. Die Versetzung des Antragstellers aus dem mittleren Polizeivollzugsdienst des Bundes in den mittleren nichttechnischen Dienst in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes nach § 8 Abs. 2 BPolBG betrifft die Verleihung eines anderen Amtes mit einer anderen Amtsbezeichnung, die weder mit einem anderen Endgrundgehalt noch mit einem Wechsel der Laufbahngruppe (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BLV) verbunden ist, so dass es keiner förmlichen Ernennung nach § 10 BBG bedarf (vgl. VG Berlin, Urteil vom 20. August 2009 - VG 5 A 256.09 -, juris Rn. 16). Es handelt sich dabei um eine statusberührende Versetzung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember 1992 - BVerwG 2 B 201.92 -, juris Rn. 7; Summer, in: GKÖD Bd. I, Stand April 2017, L § 10 Rn. 29), die schriftlich zu verfügen ist und zu ihrer Wirksamkeit die Bekanntgabe nach § 43 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 41 VwVfG, nicht jedoch eine förmlichen Zustellung i.S.d. § 128 BBG erfordert (vgl. Hebeler, in: Battis, BBG, 5. Aufl. 2017, § 128 Rn. 3). Die Antragsgegnerin hat sich dafür entschieden, den Bescheid als einfachen Brief zu übersenden, adressiert an den Antragsteller „über Rechtsanwältin V...“. Nach § 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG kann die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes zwar auch gegenüber einem bestellten Bevollmächtigten vorgenommen werden, es erscheint jedoch zweifelhaft, ob diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Die wirksame Bekanntgabe an einen Bevollmächtigten setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Zugangs eine (Empfangs-)Vollmacht besteht oder die Grundsätze einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht eingreifen. Erforderlich ist das tatsächliche Bestehen einer vom Vertretenen erteilten hinreichenden Vollmacht oder der von dem Vertretenen zurechenbar gesetzte Rechtsschein einer solchen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2017 - BVerwG 8 B 23.16 u.a. -, juris Rn. 10; Fröhlich, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 41 Rn. 44). Eine wirksame Bevollmächtigung von Rechtsanwältin S... wird von dem Antragsteller bestritten und lässt sich auch aus den Akten nicht hinreichend sicher entnehmen. Die in den Verwaltungsvorgängen enthaltene Vollmacht datiert vom 24. August 2010 und wurde von dem Antragsteller „wegen Dienstfähigkeit“ erteilt. Sie steht im Zusammenhang mit der Vertretungsanzeige der Rechtsanwältin mit Schreiben vom 24. August 2010, in der erläutert wird, Gegenstand der Beauftragung sei die beabsichtigte Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand. Anlass war damals ein Schreiben der Antragsgegnerin vom März 2010, in dem die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit und allgemeiner Dienstunfähigkeit angekündigt worden war. Dieses konkrete Verfahren hat sich erledigt, nachdem die Antragsgegnerin festgestellt hat, dass der Antragsteller weiterhin allgemein dienstfähig sei. Mit der entsprechenden Mitteilung mit Schreiben vom 13. Mai 2011 endete die damalige Korrespondenz mit der Rechtsanwältin, diese hat sich - soweit ersichtlich - seitdem nicht wieder bei der Antragsgegnerin gemeldet oder für den Antragsteller geäußert. Der Schriftwechsel in dem seit Mai 2011 laufenden Verfahren des Laufbahnwechsels des Antragstellers ist ausschließlich mit dem Antragsteller persönlich geführt worden. Dass die im Jahr 2010 erteilte Vollmacht auch das hier streitige Verfahren um den Laufbahnwechsel des Antragstellers und die im Jahr 2015 angekündigte und 2016 ausgesprochene Versetzung des Antragstellers in die Laufbahn des mittleren Verwaltungsdienstes erfassen könnte, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Soweit eine Bekanntgabe an einen Dritten nach den Grundsätzen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Betracht kommt, betrifft dies typischerweise Fallkonstellationen, in denen der Dritte durch sein Auftreten den Anschein einer Bevollmächtigung erweckt hat und dieser Rechtsschein dem Vertretenen zurechenbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1994 - BVerwG 8 C 2.92 -, juris Rn. 10; Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 41 Rn. 45). Dass eine solche Fallkonstellation hier angenommen werden kann, erscheint eher zweifelhaft. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die weitreichenden Folgen, die eine wirksame Bekanntmachung für die Berechnung prozessual bedeutsamer Fristen und damit letztlich für die Möglichkeit der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes hat, an die Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Fröhlich, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 41 Rn. 44 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund bestehen Bedenken, allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller in seinem Schreiben vom 22. November 2015, mit dem er auf das an ihn persönlich adressierte Anhörungsschreiben vom 5. November 2015 reagiert hat, erklärt hat, leider hätten seine Anwältin und er vergeblich versucht, die Antragsgegnerin zu erreichen, auf eine Bevollmächtigung von Rechtsanwältin S... zu schließen, zumal diese nicht einmal mit Namen genannt wird. Dass das weitere Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 29. Januar 2016, das nunmehr an den Antragsteller „über Rechtsanwältin V...S...“ gerichtet war, von der Rechtsanwältin stillschweigend weitergeleitet worden ist, rechtfertigt ebenfalls nicht ohne weiteres die Annahme, sie sei damit nach außen hin als Empfangsbevollmächtigte aufgetreten. Ob das Antwortschreiben des Antragstellers vom 20. Februar 2016, in dem er angibt, er habe das Schreiben vom 29. Januar 2016 „über meine Rechtsanwältin postalisch erhalten“ ausreicht, um den Anschein zu begründen, dass die Rechtsanwältin zur Vertretung des Antragstellers nach außen auch in dieser Angelegenheit oder jedenfalls zur Entgegennahme von Schriftstücken mit Wirkung für den Antragsteller bevollmächtigt sei, erscheint zumindest zweifelhaft. Dies bedarf vorliegend jedoch ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, auf welchen Zeitpunkt - bei unterstellter Empfangsvollmacht - für den Beginn der Widerspruchsfrist abzustellen wäre angesichts des Umstands, dass es kein Empfangsbekenntnis der Rechtsanwältin gibt und der für die Fiktionswirkung des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG maßgebliche Zeitpunkt der Aufgabe zur Post (vgl. Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 41 Rn. 68) aus den Akten nicht konkret ersichtlich ist. Denn bei summarischer Prüfung spricht jedenfalls viel für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. 2. Rechtsgrundlage der angefochtenen Versetzung ist § 8 Abs. 2 Satz 1 BPolBG. Danach kann ein Polizeivollzugsbeamter auch in ein Amt einer Laufbahn außerhalb des Polizeivollzugsdienstes im öffentlichen Dienst des Bundes oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts versetzt werden, wenn er es beantragt oder ein dienstliches Bedürfnis besteht und wenn er die Befähigung für diese Laufbahn besitzt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt, insbesondere besitzt der Antragsteller die Befähigung für die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes in der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes, wie mit Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 18. März 2015 festgestellt worden ist. Der Antragsteller hat unter dem 20. Mai 2011 auch den Antrag gestellt, ihn gemäß § 8 Abs. 2 BPolBG in die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes der allgemeinen und inneren Verwaltung des Bundes zu versetzen. Dass er von diesem Antrag grundsätzlich abgerückt wäre, ist - ungeachtet der Frage, ob und ggf. bis zu welchem Zeitpunkt der Antrag überhaupt zurückgenommen werden könnte - nicht ersichtlich; auch im vorliegenden Verfahren wendet er sich in erster Linie nicht gegen die Versetzung als solche, sondern gegen den Zeitpunkt der Versetzung. Im Übrigen dürfte auch ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung bestehen; insoweit hat die Antragsgegnerin auf die Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers sowie seine Befähigung und gesundheitliche Eignung zur Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst verwiesen. Wie die Antragsgegnerin bereits im März 2010 festgestellt hat, ist der Antragsteller polizeidienstunfähig i.S.d. § 4 BPolBG und daher nicht in der Lage, weiterhin ein Amt in der bisher innegehabten Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes wahrzunehmen. Dieser in der Folgezeit mehrfach wiederholten Feststellung ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Nachdem die Antragsgegnerin im Mai 2011 sowie erneut im Dezember 2012 festgestellt hat, dass der Antragsteller im Übrigen aber (allgemein) dienstfähig ist und ihn zum Laufbahnwechsel zugelassen hat und der Antragsteller in der Folgezeit erfolgreich den Laufbahnwechsellehrgang mit theoretischer Unterweisung beim Bundesverwaltungsamt und anschließendem Praktikum bei der Bundespolizeidirektion München absolviert hat, besteht ein dienstliches Bedürfnis, den Antragsteller aus einer Laufbahn, für die er dauerhaft gesundheitlich nicht geeignet ist, herauszunehmen und ihn in einer Laufbahn zu verwenden, für die grundsätzlich Dienstfähigkeit besteht. Die in § 8 Abs. 2 BPolBG vorgesehene Versetzung von Polizeivollzugsbeamten in ein gleichwertiges Amt einer anderen Laufbahn soll verhindern, dass Vollzugsbeamte wegen einer Polizeidienstunfähigkeit im Sinne des § 4 BPolBG regelmäßig in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden, und entspricht dem Bedürfnis, auch in Fällen einer Dienstunfähigkeit den vorhandenen Möglichkeiten der Rehabilitation den Vorzug vor einer Versorgung (oder Entlassung) des Beamten zu geben (vgl. HessVGH, Urteil vom 21. Februar 1996 - 1 UE 568/95 -, juris Rn. 26, 30). Grundsätzlich soll der Dienstherr das Beamtenverhältnis eines polizeidienstunfähig gewordenen Polizeivollzugsbeamten fortsetzen und eine Zurruhesetzung wegen Polizeidienstunfähigkeit nur dann vornehmen, wenn ein Laufbahnwechsel aus einem anderen Grund als dem der Polizeidienstunfähigkeit scheitert, also etwa, weil der Beamte für die neue Laufbahn die Befähigung nicht besitzt oder eine entsprechende Ausbildungsstelle nicht zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 1994 - BVerwG 2 C 24.92 -, juris Rn. 16 zu vergleichbaren Vorschriften des niedersächsischen Landesrechts). Nach diesen Grundsätzen dürfte vorliegend ein dienstliches Bedürfnis der Antragsgegnerin zur weiteren Verwendung des Antragstellers außerhalb der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes zu bejahen sein. Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde geltend macht, ihm könnten auch bei Verbleiben im Polizeivollzugsdienst Aufgaben übertragen werden, die nicht zum Polizeivollzugsdienst gehören, so dass ein Laufbahnwechsel nicht erforderlich sei, steht dies seiner Versetzung in eine andere Laufbahn nicht entgegen. Die Verwendung in der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes setzt grundsätzlich voraus, dass der Beamte polizeidienstfähig ist, also zu jeder Zeit an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 -, juris Rn. 9). Der Zusatz im letzten Halbsatz des § 4 Abs. 1 BPolBG („es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt“) schränkt nicht den Tatbestand der Polizeidienstfähigkeit ein, sondern enthält lediglich eine Ermächtigung des Dienstherrn zur weiteren Verwendung polizeidienstunfähiger Lebenszeitbeamter auf Dienstposten ohne besondere Anforderungen an die Gesundheit des Dienstposteninhabers (BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, a.a.O., Rn. 13). Eine derartige Weiterverwendung des polizeidienstunfähigen Beamten im Polizeivollzugsdienst erfordert eine Prognose über dessen dienstliche Verwendung bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand, in die der Dienstherr im Rahmen eines weiten Organisationsermessens weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen darf (vgl. OVG NW, Beschluss vom 29. Juni 2016 - 6 A 2067/14 -, juris Rn. 16 und Beschluss vom 21. Dezember 2015 - 6 A 2131/14 -, juris Rn. 7). Der Umstand, dass der Antragsteller nach den Feststellungen der Antragsgegnerin weiterhin „allgemein“ dienstfähig ist, begründet keinen Anspruch auf Übertragung von Aufgaben, deren Erfüllung im Einzelfall nicht das Vorliegen von Polizeidienstfähigkeit voraussetzen, weil der Antragsteller dann gleichwohl in einer Laufbahn verbliebe, für die er grundsätzlich dienstuntauglich ist (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 19. August 2009 - 2 B 284.09 -, juris Rn. 14). Nachdem der Antragsteller einen Laufbahnwechsel beantragt und in der Folgezeit hierfür zugelassen worden ist und die erforderliche Unterweisungszeit für einen Laufbahnwechsel erfolgreich absolviert hat, ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich entschieden hat, den Antragsteller nunmehr entsprechend der erworbenen Befähigung zu verwenden, zumal nicht ersichtlich ist, dass ein geeigneter Dienstposten innerhalb des Polizeivollzugsdienstes für den Antragsteller zur Verfügung stehen könnte. Nach den vorliegenden Unterlagen ist er letztmals Ende 2011 mit reinen Verwaltungsaufgaben im Polizeivollzugsdienst betraut gewesen, bevor er nach längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten ab dem Jahr 2013 zunächst die theoretische Unterweisung und sodann das Praktikum für den Laufbahnwechsel absolviert hat. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, ihm drohten infolge des Laufbahnwechsels erhebliche Nachteile, weil er dann keinen Anspruch mehr auf Heilfürsorge gemäß § 70 Abs. 2 BBesG habe. Der Anspruch auf Heilfürsorge steht nach § 70 Abs. 2 Satz 1 BBesG (nur) den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei zu. Die Gewährung dieser grundsätzlich mit einem Anspruch auf umfassende Kostenerstattung verbundenen freien Heilfürsorge für Polizeivollzugsbeamte beruht auf der Würdigung ihrer besonderen gesundheitlichen Gefährdung. Sinn und Zweck der Heilfürsorge sind darauf gerichtet, das erhöhte gesundheitliche Risiko, dem Polizeivollzugsbeamte aufgrund ihrer Tätigkeit ausgesetzt sind, dadurch auszugleichen, dass ihnen - anders als sonst im Beamtenrecht - grundsätzlich die Notwendigkeit abgenommen wird, für den Krankheitsfall auch selbst Vorsorge treffen zu müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - BVerwG 5 C 32.15 -, juris Rn. 15 m.w.N.). Den besonderen Anforderungen, die der Beamte im Polizeivollzugsdienst erfüllen muss, wird durch die besondere Form der Fürsorge in Krankheitsfällen Rechnung getragen. Diese Rechtfertigung greift im Falle des Antragstellers nicht ein. Denn er ist bereits seit Jahren nicht mehr in der Lage, den besonderen polizeivollzugsdienstlichen Anforderungen gerecht zu werden, und deshalb auch nicht mit entsprechenden Aufgaben betraut gewesen. Seit Herbst 2008 hat er nicht mehr aktiv auf einem Dienstposten Dienst geleistet, der mit den spezifischen Aufgaben und Risiken des Polizeivollzugsdienstes verbunden war, er ist vielmehr im Jahr 2011 nach einer über dreijährigen Dienstunfähigkeit vorübergehend auf einem Dienstposten mit Verwaltungsaufgaben verwendet worden, bevor er sich der theoretischen und praktischen Unterweisung im Rahmen des Laufbahnwechsels unterzogen hat. Dass die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund gehalten gewesen wäre, dem Antragsteller trotz der fehlenden Eignung, Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes wahrzunehmen, gleichwohl weiter Heilfürsorge zu gewähren, ist nicht ersichtlich, zumal der Antragsteller jedenfalls seit Beantragung des Laufbahnwechsels im Jahr 2011 wissen musste, dass er sich um den Abschluss einer privaten Krankenversicherung zur Ergänzung der zukünftig zu erwartenden Beihilfeleistungen kümmern musste. Eine gewisse Vorsorge in diesem Bereich kann im Übrigen von jedem Polizeivollzugsbeamten zumutbar erwartet werden, weil die freie Heilfürsorge an den Anspruch auf Besoldung gebunden ist und deshalb spätestens mit dem Eintritt in den Ruhestand ohnehin entfällt. Der Versetzung dürfte schließlich auch nicht entgegenstehen, dass der Antragsteller aktuell nicht dienstfähig ist. Denn bislang ist nicht ersichtlich, dass er deswegen dauerhaft dienstunfähig wäre, zumal er in diesem Fall zur Ruhe gesetzt werden müsste mit der Folge, dass auch in diesem Fall ein Anspruch auf freie Heilfürsorge nicht mehr gegeben wäre. Der Umstand, dass der Antragsteller aktuell gesundheitlich beeinträchtigt ist und dies nach seinen - nicht näher konkretisierten und aus den vorgelegten Akten nicht nachvollziehbaren - Angaben im Zusammenhang mit einem Dienstunfall stehen soll, rechtfertigt es jedenfalls nicht, ihn weiterhin in einer Laufbahn zu verwenden, für die er bereits seit Jahren dauerhaft gesundheitlich nicht geeignet ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt und für die Versetzung in eine andere Laufbahn den Auffangwert zugrunde legt, der hier im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren ist . Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).