OVG 10 N 57.17

Leitsatz: Bei einer Beseitigungsanordnung ist die Anordnung einer Teilbeseitigung einer baulichen Anlage nur ausnahmsweise geboten. Es ist grundsätzlich nicht Sache der einschreitenden Bauaufsichtsbehörde, in eingehendere Überlegungen einzutreten, ob dem rechtswidrigen Zustand nicht vielleicht durch irgendwelche baulichen Änderungen abgeholfen werden könnte. Besteht die Möglichkeit, durch Beseitigung einzelner Teile und Umgestaltung anderer Teile einen rechtmäßigen Zustand herzustellen, so obliegt die Initiative dazu grundsätzlich dem Bauherrn.(Rn.10) Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Juli 2017 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens tragen die Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 6.600,00 EUR festgesetzt. I. Die Kläger wenden sich gegen eine bauaufsichtliche Anordnung des Beklagten, mit der ihnen die Beseitigung einer baulichen Anlage in Form eines „Doppelcarports mit Photovoltaik-Anlage“ auf dem Grundstück Berlin Niederschönhausen, S..., aufgegeben wurde. Im Jahre 2010 errichteten die Kläger im Vorgartenbereich ihres im unbeplanten Innenbereich gelegenen Grundstücks, auf dem ein Wohngebäude etwa 10 m von der Straße zurückgesetzt angeordnet ist, eine größere Holzkonstruktion, bestehend aus einem Ständerwerk mit einer nach Süden geneigten Dachfläche, auf der eine Solaranlage montiert wurde. Die Grundfläche der Anlage beträgt deutlich mehr als 30 m², die Höhe zwischen 4,64 m (Nordseite) und 2,67 m (Südseite). Eine Baugenehmigung für die Errichtung dieser Anlage liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Beseitigungsanordnung erhobene Klage abgewiesen, weil die Baulichkeit materiell baurechtswidrig sei, da sie hinsichtlich der Grundstücksfläche, die überbaut wurde, gegen § 34 Abs. 1 BauGB verstoße. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung. II. Der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und einen Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) gestützte Zulassungsantrag der Kläger hat keinen Erfolg. Maßgebend für die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts sind allein die dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Diese rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. 1. Die Kläger haben hinsichtlich des geltend gemachten Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht hinreichend dargelegt, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vorliegen. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 812/09 -, juris Rn 16; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Juni 2017 - OVG 10 N 27.14 -, juris Rn. 4). a) Das Vorbringen der Kläger zu der - ihrer Ansicht nach - fehlenden materiellen Illegalität der baulichen Anlage, wonach hinsichtlich der Grundstücksfläche, die durch die Holzständerkonstruktion überbaut worden sei, kein Verstoß gegen § 34 Abs. 1 BauGB vorliege, ist hieran gemessen nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die auf Grundlage von § 79 Satz 1 BauO Bln i.d.F. vom 29. September 2005 (GVBl. S. 495, - a.F.-) (vgl. nunmehr § 80 Satz 1 BauO Bln vom 17. Juni 2016, GVBl. S. 361, - n.F. -) ergangene Beseitigungsverfügung rechtmäßig sei und die bauliche Anlage materiell baurechtswidrig sei, ernstlich in Zweifel zu ziehen. Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zulässig, wenn es sich u.a. nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Mit dem Begriff der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, ist die konkrete Größe der Grundfläche der baulichen Anlage und ihre räumliche Lage innerhalb der vorhandenen Bebauung gemeint; es geht um den Standort des Vorhabens im Sinne von § 23 BauNVO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2014 - BVerwG 4 B 38.13 -, juris Rn. 8). Das Verwaltungsgericht ist auf Grundlage einer Ortsbesichtigung zu der Würdigung und Bewertung gelangt, dass die zu beseitigende bauliche Anlage sich vom Standort her im vorderen Grundstücksbereich (Vorgarten) befinde und sich hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksfläche nicht in die nähere Umgebung einfüge. Die nähere Umgebung hinsichtlich des Merkmals der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll (vgl. dazu näher BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2014 - BVerwG 4 B 38.13 -, juris Rn. 7 f.), beschränke sich auf die Grundstücke beiderseits der S... soweit eine Sichtbeziehung zu dem vorderen Grundstücksteil des klägerischen Grundstücks bestehe. Nach der Eigenart der näheren Umgebung sei die Grundstücksfläche entlang der Straße in einer Tiefe von mindestens 5 m von jeglicher Bebauung frei. Im vorderen Grundstücksbereich sei der Standort der baulichen Anlage ohne Vorbild. Sie rage in der durch deutliche Freiräume zum Straßengelände von mindestens 5 m gekennzeichneten Umgebung bis an die Straßenbegrenzung heran und überschreite damit die - wenn auch nicht exakt auf einer geraden Linie liegende - vordere Baugrenze der Gebäude deutlich. Vergleichbare Baulichkeiten mit vergleichbarer Lage seien sonst in der S... nicht festzustellen. Das Vorhaben überschreite damit den aus der Umgebung ableitbaren Rahmen und begründe bodenrechtlich beachtliche und bewältigungsbedürftige Spannungen. Mit der Zulassung des Vorhabens der Kläger würde ein Präzedenzfall geschaffen. Erstmals würde im Vorgartenbereich eine von ihrer äußeren Umgrenzung her voluminöse bauliche Anlage in Geschosshöhe entstehen, die praktisch die gesamte Tiefe des Freiraums von der Gebäudefront bis zur Straßenbegrenzung einnehme. Diese erstinstanzliche Würdigung und Bewertung stellen die Kläger nicht mit schlüssigen Gegenargumenten ernstlich in Frage. Soweit sie behaupten, „eine Einheitlichkeit oder bauliche Freiheit vor den Gebäuden“ gebe es im „maßstabsgebenden Gebiet“ entlang der Straße nicht, es gebe vielmehr Gebäude, die an die Straße herangebaut seien, und es gebe auch Nebenanlagen im Vorgartenbereich, stellen sie die auf Grundlage des Ortstermins gewonnenen erstinstanzlichen Feststellungen nicht substantiiert in Frage. Die Kläger benennen in ihrer Zulassungsschrift keine konkreten Grundstücke, auf denen die Grundflächen im vorderen Grundstücksbereich zur Straße hin, anders als vom Verwaltungsgericht festgestellt, überbaut sein sollen. Auch aus dem im beigezogenen Verwaltungsvorgang befindlichen Flurkartenauszug sind überbaubare Grundstücksflächen in den vorderen Grundstücksbereichen der S... nicht ersichtlich. Auch das Vorbringen der Kläger, wonach die Errichtung einer Solaranlage keine negative Vorbildwirkung haben könne, da sie im öffentlichen Interesse der Gewinnung erneuerbarer Energien diene, überzeugt nicht. Die Kläger berücksichtigen insoweit bereits nicht, dass es hier nicht um die Art der baulichen Nutzung oder deren Umweltzweck geht, sondern darum, ob ihr Vorhaben im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, im bauplanungsrechtlich relevanter Weise bodenrechtlich beachtliche und bewältigungsbedürftige Spannungen begründet oder erhöht. b) Ernstliche Zweifel an den die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung tragenden Urteilsgründen legen die Kläger auch nicht mit ihrem Vorbringen dar, die auf dem hölzernen Ständerwerk errichtete Photovoltaikanlage sei ein nach § 62 Abs. 1 Nr. 3 a) BauO Bln a.F. (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 3 a. BauO Bln n.F.) verfahrensfreies Bauvorhaben zur Errichtung einer Solaranlage an und auf Dachflächen, für die die Bauaufsichtsbehörde bereits nicht zuständig sei und für die sie keine Beseitigungsanordnung erlassen könne. Die Kläger stellen mit diesem Vorbringen keinen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Das Verwaltungsgericht hat die Frage, ob eine Genehmigungsbedürftigkeit oder eine Verfahrensfreiheit des Vorhabens vorliegt, ausdrücklich offen gelassen. Es verweist dabei vielmehr insbesondere auf § 62 Abs. 5 BauO Bln a.F. bzw. § 61 Abs. 5 BauO Bln n.F. Danach müssen verfahrensfreie Vorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen, wobei die Bauaufsichtsbehörde jederzeit bauaufsichtliche Maßnahmen ergreifen kann. Hieraus folgt, dass selbst dann, wenn man zugunsten der Kläger davon ausginge, dass ihr Vorhaben verfahrensfrei sei, es jedenfalls materiell-rechtlich den öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit auch § 34 Abs. 1 BauGB entsprechen muss. Die Beseitigungsanordnung ist daher allein aufgrund ihrer materiellen Illegalität gerechtfertigt, weil das Solaranlagenvorhaben auf den Holzständern vom Standort her nach der Grundstücksfläche, die überbaut wurde, sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB einfügt. c) Soweit die Kläger sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wenden, wonach darüber hinaus viel dafür spreche, dass auch ein Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften (§ 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 BauO Bln a.F.) vorliege und Zweifel an der Wirksamkeit der Zustimmungserklärung des Nachbarn bestünden, kann dies keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des angegriffenen Urteils begründen. Denn die vorgenannten Ausführungen des Verwaltungsgerichts gehören nicht zu den tragenden Gründen der angegriffenen Entscheidung. Die Ausführungen können nämlich hinweggedacht werden, ohne dass sich am Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens etwas ändern würde. d) Auch das Vorbringen der Kläger, der hier verfügte vollständige Abriss des Carports mit Solaranlage könne nicht verhältnismäßig sein, da auch ein teilweiser Rückbau, etwa durch die Rückversetzung der Ständer und Verkleinerung der Dachfläche, möglich sei, legt nicht substantiiert dar, dass die hier verfügte vollständige Beseitigung der baulichen Anlage ermessensfehlerhaft ist. Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde erstreckt sich zwar auch darauf, ob die teilweise oder die vollständige Beseitigung der Anlage nach § 79 Satz 1 BauO Bln a.F./§ 80 Satz 1 BauO Bln n.F. angeordnet wird. Es ist grundsätzlich aber nicht Sache der einschreitenden Behörde, in eingehendere Überlegungen darüber einzutreten, ob dem rechtswidrigen Zustand nicht vielleicht durch irgendwelche baulichen Änderungen abgeholfen werden könnte. Besteht die Möglichkeit, durch Beseitigung einzelner Teile und Umgestaltung anderer Teile einen rechtmäßigen Zustand herzustellen, so obliegt die Initiative dazu grundsätzlich dem Bauherrn. Zur Wahrung der Interessen des Betroffenen reicht es aus, dass die Behörde an ihrer Beseitigungsverfügung nicht festhalten darf, wenn der Betroffene ein von ihm als milder empfundenes, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes ebenfalls geeignetes Mittel anbietet (OVG Bln-Bbg, Urteil vom 13. November 2014 - OVG 2 B 16. 13 - EA S. 14 m.w.N.). Derartige Austauschmittel haben die Kläger bislang nicht konkret angeboten. 2. Die Berufung ist auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Eine die Berufung eröffnende Divergenz ist nur dann dargelegt, wenn der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr., u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 30. April 2013 - OVG 10 N 58.10 -, juris Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - BVerwG 4 BN 27.15 -, juris Rn. 3 zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Daran fehlt es hier. Soweit die Kläger einen Widerspruch des erstinstanzlichen Urteils zu dem Beschluss des Senats vom 20. Juni 2012 (- OVG 10 S 44.11 -, juris; vgl. dazu auch OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 16. Februar 2016 - OVG 10 N 22.13 -, juris) zur Frage der Baugenehmigungsfreiheit einer Photovoltaikanlage nach § 55 Abs. 3 Nr. 10 BbgBO a.F. geltend machen, legen sie schon keinen die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragenden abstrakten Rechtssatz dar, mit dem die Vorinstanz von der vorgenannten Entscheidung entscheidungserheblich abgewichen sein soll. Im Übrigen ist die vorgenannte Entscheidung des Senats zu § 55 Abs. 3 Nr. 10 BbgO a.F. ergangen und damit nicht zu derselben Norm, auf die der klägerische Vortrag zielt (§ 62 Abs. 1 Nr. 3 a) BauO Bln a.F.). 3. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) aufgrund des von den Klägern geltend gemachten Verstoßes des erstinstanzlichen Gerichts gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) zuzulassen. Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn sie schlüssig aufzeigt, dass das Gericht aufgrund seiner Rechtsauffassung Anlass zur weiteren Aufklärung hätte sehen müssen. Mit dem Zulassungsantrag muss weiter substantiiert dargetan werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht die bezeichnete Ermittlung auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätte aufdrängen müssen (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 9. März 2017 - OVG 10 N 49.13 -, juris Rn. 23 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Kläger nicht. Sie legen bereits nicht substantiiert dar, hinsichtlich welcher konkreten tatsächlichen Umstände hier Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Weiter legen sie nicht dar, dass sie in der mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2017 auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben sie nun beanstanden, hingewirkt haben oder dass sich dem Verwaltungsgericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen. Einen auf eine weitere Sachverhaltsaufklärung hinwirkenden Beweisantrag haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 9.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php), wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für die Beseitigungsanordnung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).