OVG 10 S 4/21

Leitsatz: Dritte im Sinne von § 80a VwGO kann auch eine Gemeinde sein, die sich dagegen wendet, dass eine Baugenehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erteilt wurde.(Rn.3) Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 22. Dezember 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Beigeladene. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Beigeladene ist eine Bauherrin, die ein Wohngebäude mit Pkw-Stellplätzen als Teil einer Reihenhausanlage im Gemeindegebiet der Antragstellerin errichten will. Die Antragstellerin ist eine Gemeinde im Land Brandenburg. Sie wendet sich in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Baugenehmigung vom 13. Februar 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2020, mit der die Errichtung des sog. Hauses B. mit fünf Wohneinheiten der Reihenhausanlage einschließlich mehrerer Pkw-Stellplätze genehmigt wurde. Die Stellplätze sollen direkt an der Grundstücksgrenze entlang einer Straßenverkehrsfläche vor den Reihenhäusern errichtet werden. Der Antragsgegner hat dazu in der Baugenehmigung eine Ausnahme von der Festsetzung der Ziffer 6 des Bebauungsplans „G...weg 6“ zugelassen. Die Stellplätze sollen in dem allgemeinen Wohngebiet außerhalb der festgesetzten Baugrenze angeordnet werden. Die Antragstellerin versagte zuvor dazu ihr gemeindliches Einvernehmen und hat im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in erster Instanz im Wesentlichen gerügt, dass die Baugenehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen nach § 36 BauGB erteilt worden sei. Der Senat hat den Bebauungsplan „G...weg 6“ mit Beschluss vom 22. Oktober 2020 (OVG 10 S 5/20) bis zu einer Entscheidung in einem dort näher bezeichneten Normenkontrollverfahren vorläufig außer Vollzug gesetzt. Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides angeordnet, im Wesentlichen, da die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung im Hinblick auf das fehlende Einvernehmen der Antragstellerin deren gemeindliches Selbstverwaltungsrecht verletze. Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der Beschwerde, mit der sie begehrt, unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage zurückzuweisen. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist nicht aus den von der Beigeladenen dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO beschränkt ist, zu beanstanden. Nach dem Prüfungsmaßstab des vorläufigen Rechtsschutzes eines Dritten gegen eine Baugenehmigung oder eine sonstige bauaufsichtliche Zulassung (vgl. § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 212a Abs. 1 BauGB) ist es im Kern maßgeblich, ob die Antragstellerin bei summarischer Prüfung zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Baugenehmigung mit Blick auf ihre Rechte dargetan hat. Dritter im Sinne von § 80a VwGO kann auch eine Gemeinde sein (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2018 - OVG 10 S 40.17 -, juris Ls. 2 und Rn. 3), die sich dagegen wendet, dass eine Baugenehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen nach § 36 BauGB erteilt wurde und so das Einvernehmenserfordernis missachtet worden sei. Entgegen dem Beschwerdevorbringen der Beigeladenen, wonach ihr Interesse an der sofortigen Ausnutzung der Baugenehmigung das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege, ist die Bewertung und Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass dies hier gerade nicht der Fall sei, weil nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegend wahrscheinlich sei, dass die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung rechtswidrig sei, da sie ohne das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Antragstellerin erteilt worden sei und daher deren gemeindliches Selbstverwaltungsrecht verletze, nicht zu beanstanden. 1. Ohne Erfolg macht die Beigeladene geltend, die erteilte Baugenehmigung verletze nicht die Rechte der Antragstellerin. Eine solche Rechtsverletzung könne nicht daraus abgeleitet werden, dass die Baugenehmigung vermeintliche Festsetzungen eines außer Vollzug gesetzten Bebauungsplans nicht wahre. Das erstinstanzliche Gericht hat angenommen, dass die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung das Einvernehmenserfordernis nach § 36 BauGB missachte und damit das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht der Antragstellerin aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verletze. Der Antragsgegner habe mit der Erteilung der Baugenehmigung Ausnahmen von den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans zugelassen und dabei verkannt, dass diese Entscheidung nur im Einvernehmen mit der Antragstellerin (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) oder unter Ersetzung eines rechtswidrig versagten Einvernehmens (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, § 71 BbgBO) hätte getroffen werden können. Die Zulassung von Stellplätzen außerhalb der Baugrenze direkt an der Verkehrsfläche sei durch Ziffer 6 Satz 1 des Bebauungsplans grundsätzlich ausgeschlossen. Dass der Bebauungsplan mittlerweile durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. Oktober 2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt worden sei, ändere daran nichts. Der Beschluss der Vorinstanz beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 05. November 2013 – 2 B 1010/13 –, juris Rn. 15 ff.), wonach die erlassene einstweilige Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, den Bebauungsplan bis zur Entscheidung in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen, nur für die Zukunft wirke und einem weiteren Vollzug des Bebauungsplans durch weitere Baugenehmigungen entgegenstehe. Sie habe jedoch auf die Vollziehbarkeit einer vor Erlass der einstweiligen Anordnung erteilten Baugenehmigung keinen Einfluss. Das Beschwerdevorbringen zeigt einen durchgreifenden Rechtsfehler dieser Ausführungen der Vorinstanz nicht auf. Soweit die Beigeladene vorbringt, die Festsetzung in Ziffer 6 des vorläufig außer Vollzug gesetzten Bebauungsplans vermittele dem Antragsgegner keine subjektiv öffentlich-rechtliche Position, berücksichtigt sie nicht, dass die Verletzung der Rechte der Antragstellerin durch die erteilte Baugenehmigung nicht aus Rechten, die aus Festsetzungen des Bebauungsplans abgeleitet sind, folgt, sondern aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, der u.a. die gemeindliche Planungshoheit gewährleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führt nämlich allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten, dem Schutz der Planungshoheit dienenden Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung; eine materiell-rechtliche Überprüfung der Rechtslage findet nicht statt (BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - BVerwG 4 C 1.14 -, juris Rn. 17 m.w.N.; Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 139. EL August 2020, § 36 Rn. 47). Es kommt daher hier allein auf die Verletzung des Einvernehmenserfordernisses nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB an. Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Beigeladenen angeführten Ausführungen im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. November 2013 (- 2 B 1010/13 -, juris Rn. 9 ff.) zur Verletzung von subjektiven Rechten bei einer Nachbarklage. Um eine solche Nachbarklagekonstellation handelt es sich hier nicht, denn hier geht es um einen vorläufigen Rechtsschutzantrag einer Gemeinde, mit dem die Missachtung des Einvernehmenserfordernisses geltend gemacht wird. Auch soweit die Beschwerde vorbringt, die (vorläufige) Außervollzugsetzung des Bebauungsplans wirke sich zugunsten der Beigeladenen aus, weil die Gemeinde nach §§ 34, 35 BauGB ihre „Zustimmung“ zu dem Vorhaben zu erteilen habe, führt dies nicht zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass auch im Falle, dass das Vorhaben nach den planungsrechtlichen Vorschriften des § 34 Abs. 1 BauGB (Zulässigkeit von Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile) oder § 35 BauGB (Außenbereich) zu beurteilen wäre, nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde zu entscheiden wäre. Dieses Einvernehmen zu einer Entscheidung nach § 34 Abs. 1 BauGB oder § 35 BauGB wurde vorliegend aber weder von der Antragstellerin erfragt noch erteilt. 2. Die Beschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit die Beigeladene geltend macht, das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, der Antragsgegner habe die Erfordernisse des § 36 BauGB nicht beachtet. Das Verwaltungsgericht hat im vorliegenden Zusammenhang ausgeführt, dass über die Zulassung von Ausnahmen von den Festsetzungen des Bebauungsplans bei Erteilung der Baugenehmigung nach § 31 Abs. 1 BauGB gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden werden müsse. Die Beigeladene macht demgegenüber geltend, dass aus dem Widerspruchsbescheid des Antragsgegners zweifelsfrei hervorgehe, dass er eine fachliche Prüfung für die Ersetzung des Einvernehmens vorgenommen habe und den Voraussetzungen für die Ersetzung (vgl. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB) Genüge getan worden sei. Die Beigeladene unterstellt dabei in ihrer Beschwerdebegründung zu Unrecht, dass der Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 17. August 2020 einen Verwaltungsakt über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 71 BbgBO enthalte. Eine derartige Regelung ist in dem Widerspruchsbescheid nicht getroffen worden. Vielmehr wurde in dem vorgenannten Bescheid (allein) der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 13. Februar 2020 zurückgewiesen. Aus den Gründen des Bescheides geht hervor, dass der Antragsgegner davon ausging, dass es hier nicht erforderlich gewesen sei, ein Einvernehmen der Gemeinde herzustellen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das versagte Einvernehmen der Gemeinde durch den Widerspruchsbescheid ersetzt werden sollte, enthalten auch die Gründe des Bescheides nicht. 3. Auch soweit die Beschwerde geltend macht, der formale Verstoß gegen die Beteiligungsrechte der Antragstellerin nach § 36 BauGB genüge nicht, um die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung anzuordnen, weil das Ermessen der Gemeinde vorliegend auf Null reduziert sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie ausgeführt, folgt die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom 13. Februar 2020 und die Verletzung der Rechte der Antragstellerin hier allein aus der Missachtung des gesetzlich gewährleisteten, dem Schutz der Planungshoheit dienenden Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, was hier allein die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage rechtfertigt. Eine materiell-rechtliche Überprüfung der Rechtslage, ob die Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB vorliegen und das Ermessen des Antragsgegners dahin reduziert ist, dass eine Ausnahme zugelassen werden müsste, hat gerade nicht stattzufinden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 sowie Ziffer 9.10 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (http://www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php, vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2018 – OVG 10 S 40.17 –, juris Rn. 10), wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).