OVG 11 N 45.12

Leitsatz: 1. Soweit ein Kläger Verstöße des Verwaltungsgerichts gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs 1 VwGO geltend macht, greift eine Aufklärungsrüge schon dann nicht, wenn der schon erstinstanzlich anwaltlich vertretene Kläger auf die von ihm vermisste Sachverhaltsaufklärung nicht durch förmliche Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung hingewirkt und auch nicht dargelegt hat, dass sich diese Sachverhaltsaufklärung dem Gericht ohnehin habe aufdrängen müssen.(Rn.9) 2. Die Rückzahlung einer Sicherheitsleistung für nicht erfolgte Ersatzpflanzungen kann nicht allein deshalb verlangt werden, weil zwar die Fällung der Bäume erfolgte, das Bauvorhaben selbst aber nicht realisiert wurde, vielmehr der Bauträger in Insolvenz geriet, das Grundstück zwangsversteigert werden musste und die Grundstückserwerber ein anderes Vorhaben realisiert haben, ohne allerdings die Ersatzpflanzungen vorzunehmen.(Rn.18) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 18. Januar 2012 wird abgelehnt. Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt der Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 26.291,86 EUR festgesetzt. I. Der Kläger war Gesellschafter der inzwischen gelöschten (im Folgenden: GmbH), der unter dem 2. März 1999 eine Baugenehmigung für eine Wohnbebauung mit 17 Eigentumswohnungen und Tiefgarage auf dem Grundstück in Potsdam erteilt worden war. Mit Bescheid vom 22. Februar 2000 erteilte der Beklagte der GmbH die Genehmigung, 23 im Bereich der geplanten Baukörper aufstehende Bäume zu fällen. Der Bescheid enthält unter anderen die Auflage: „Die zu fällenden Bäume haben einen Wert von 49.456,02 DM. Es sind in Absprache mit dem Grünflächenamt Baumersatzpflanzungen in Höhe dieses Betrages auf dem Grundstück zu leisten. Bis zur Realisierung der Ersatzmaßnahme sind entsprechend § 17 (4) BbgNatSchG DM 49.456,02 auf dem Verwahrkonto der Stadt Potsdam zu hinterlegen…“ Weiterhin wurde die Genehmigung unter folgender Bedingung erteilt: „Diese Genehmigung wird erst wirksam, wenn die Sicherheitsleistung auf dem o.g. Konto eingegangen ist. Nach Abnahme der Freiflächen durch das Grünflächenamt wird Ihnen der Gegenwert für die geleisteten Baumersatzpflanzungen zurücküberwiesen, maximal jedoch bis zu dem Betrag der eingezahlten Sicherheitsleistung.“ Die GmbH hinterlegte die Sicherheitsleistung bei der Beklagten und fällte die Bäume. Zur Verwirklichung des geplanten Bauvorhabens kam es jedoch nicht mehr. Mit Schreiben vom 7. Januar 2001 teilte die GmbH dem Beklagten mit, dass das Grundstück am 18. Dezember 2001 zwangsversteigert worden sei, und bat um Rückerstattung der Sicherheitsleistung, was der Beklagte unter dem 14. März 2002 ablehnte. Die am 8. Dezember 2008 bei dem Landgericht Potsdam erhobene und an das Verwaltungsgericht Potsdam verwiesene Klage, mit der der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der Sicherheitsleistung sowie zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren, jeweils nebst Zinsen, geltend gemacht hat, hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Dezember 2012 abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung, zu deren Begründung der Kläger Verfahrensfehler sowie ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils geltend macht. II. Der Antrag ist nicht begründet. 1. Die Verfahrensrügen rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf die geltend gemachte Forderung, weil er diesbezüglich nicht aktivlegitimiert sei. Auch als ehemaliger Gesellschafter der aufgelösten GmbH könne er nicht deren Ansprüche geltend machen. Er habe nochmals einen Nachtragsliquidator bestellen lassen müssen. Eine Nachtragsliquidation sei erforderlich, wenn eine Gesellschaft im Handelsregister gelöscht worden sei und sich nunmehr herausstelle, dass noch Gesellschaftsvermögen vorhanden sei. Die Behauptung des Klägers, der hier geltend gemachte Anspruch sei bereits Gegenstand einer Nachtragsliquidation gewesen und es sei den Gesellschaftern überlassen worden, diesen einzuklagen, könne daher nur durch Vorlage der Bestellung des Nachtragsliquidators und der von diesem gefertigten Liquidations-Schlussbilanz bewiesen werden, nicht jedoch durch Zeugenaussagen. Hiergegen macht der Kläger geltend, das Urteil beruhe auf mehreren Verstößen gegen § 86 Abs. 1 und 3 VwGO. Das Verwaltungsgericht habe vor der mündlichen Verhandlung nicht darauf hingewiesen, dass es bereits seine Aktivlegitimation als nicht gegeben ansehe. Auch der im Schriftsatz vom 6. April 2009 angebotene Zeugenbeweis zur Aktivlegitimation sei vom Gericht nicht eingeholt worden. Die im Rahmen der mündlichen Verhandlung seitens des Klägers angebotene Klärung des Sachverhalts durch Beibringung von Urkunden, z.B. Registerauszügen etc., habe das Gericht mit der Begründung abgelehnt, dass die Aktivlegitimation auch dahinstehen könne, da jedenfalls der materiell rechtliche Anspruch des Klägers nicht bestehe. Im Übrigen glaube das Gericht auch nicht, dass der Kläger zum Liquidator bestellt worden sei. Hätte das Gericht rechtzeitig einen entsprechenden Hinweis erteilt oder zumindest im Zusammenhang mit der mündlichen Verhandlung seinem Ermittlungsgrundsatz gemäß § 86 Abs. 1 VwGO genügt, hätte der Kläger darlegen und beweisen können, dass er sehr wohl aktivlegitimiert sei. Ausweislich des beigefügten Handelsregisterauszugs sei die Auflösung der GmbH am 21. November 2003 eingetragen worden. Hintergrund sei die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse gewesen, wie aus der Eintragung hervorgehe. In einem solchen Fall bedürfe es keiner gesonderten Bestellung eines Liquidators; dieser sei regelmäßig der Geschäftsführer der Gesellschaft, § 66 Abs. 1 GmbHG. Während der nachfolgenden Liquidation sei die aufgelöste GmbH rechts- und parteifähig geblieben. Damit stehe fest, dass Herr ... bis zu deren am 16. Juni 2005 in das Handelsregister eingetragener Löschung Liquidator der Gesellschaft gewesen sei. Dass der Kautionsrückforderungsanspruch noch einmal werthaltig werden könnte, sei von Herrn ... und dem Kläger erst erkannt worden, als sich aufgrund der Nachforschungen des Herrn ... im Frühjahr 2008 herausgestellt habe, dass auf dem streitgegenständlichen Grundstück wieder Aufforstungen vorgenommen worden seien. Auch dieser Umstand sei unter Beweis gestellt worden, der nicht erhoben worden sei. Bis zur Klärung der Frage, ob ein werthaltiger Vermögensgegenstand vorhanden sei, werde vermutet, dass die Löschung der GmbH im Handelsregister verfrüht gewesen sei, die Gesellschaft bestehe trotz ihrer Löschung fort. Damit sei es zunächst Sache der früheren Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. des Liquidators, die Werthaltigkeit des aufgefundenen Vermögensgegenstandes zu prüfen und dann gegebenenfalls die erneute Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister sowie die Bestellung eines Nachtragsliquidators zu betreiben. Für diese Überprüfung müsse jedoch die Aktivlegitimation zu Gunsten der ehemaligen Gesellschaft, vertreten durch den ehemaligen Geschäftsführer als Liquidator, gegeben sein, da anderenfalls keine durchgehende rechtliche Kontinuität gewährleistet wäre. Der ehemalige Geschäftsführer und Liquidator Herr ... habe die Führung des vorliegenden Verfahrens an den Kläger übertragen. Dies sei erstinstanzlich durch Vollmachtvorlage nachgewiesen worden. Ergänzend sei Zeugenbeweis angeboten worden, der nicht erhoben worden sei. Das Verwaltungsgericht habe zu kurz gegriffen, wenn es bereits zum augenblicklichen Zeitpunkt der Überprüfung den Nachweis eines im Handelsregister eingetragenen Nachtragsliquidators gefordert habe, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären. Ferner habe der Kläger im Schriftsatz vom 6. April 2009 behauptet und unter Beweis gestellt, dass die von den nachfolgenden Grundstückseigentümern vorgenommenen Ersatzpflanzungen ausreichend sein, um der Auflage der streitgegenständlichen Baumfällgenehmigung zu genügen. Der Beklagte habe dies im Schriftsatz vom 8. Juni 2010 bestritten und die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Das Gericht habe sich über den Umfang der Ersatzpflanzungen durch Beweisaufnahme überzeugen müssen. Stattdessen habe es in seinem Urteil lediglich Ersatzpflanzungen auf dem betreffenden Grundstück unterstellt, jedoch ohne ihren Umfang zu problematisieren. Auch dies stelle einen Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO dar. Die hiermit ausdrücklich nur erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. a) Soweit der Kläger Verstöße des Verwaltungsgerichts gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO geltend macht, greift die Aufklärungsrüge schon deshalb nicht, weil der schon erstinstanzlich anwaltlich vertretene Kläger auf die von ihm vermisste Sachverhaltsaufklärung nicht durch förmliche Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung hingewirkt und auch nicht dargelegt hat, dass sich diese Sachverhaltsaufklärung dem Gericht ohnehin habe aufdrängen müssen. Denn ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung grundsätzlich nicht, wenn es von einer sich nicht aufdrängenden Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat, wobei der Beweisantrag spätestens in der mündlichen Verhandlung zu stellen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juni 2012 – 11 N 10.11 –, bei Juris, Rz. 10; Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 – 11 N 3.10 –, bei Juris, Rz. 3; BVerwG, Beschluss vom 14. September 2007 - 4 B 37/07 -, bei Juris Rz. 2 f., m.w.N.; Beschluss vom 13. Januar 2009 - 9 B 64/08, 9 B 34/08 -, NVwZ 2009, 329, sowie bei Juris Rz. 5). Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 222 ). Dagegen genügt ein lediglich schriftsätzlich angekündigter Beweisantrag den letztgenannten Anforderungen nicht. aa) Dass der Kläger bezüglich seiner Aktivlegitimation spätestens in der mündlichen Verhandlung einen förmlichen Beweisantrag gestellt hätte, ist weder der Sitzungsniederschrift zu entnehmen noch wird dies von ihm auch nur behauptet. Dass er auch nicht folgenlos auf die Stellung eines förmlichen Beweisantrags verzichten konnte, weil er darauf hätte vertrauen dürfen, dass das Verwaltungsgericht ohnehin die seines Erachtens gebotenen Ermittlungen anstellen werde, folgt schon daraus, dass er selbst vorträgt, das Gericht habe diesbezügliche Ermittlungen mit der Begründung abgelehnt, dass die Aktivlegitimation auch dahinstehen könne, weil jedenfalls der materiell rechtliche Anspruch des Klägers nicht bestehe. Auch konnte der Kläger dem protokollierten Hinweis des Verwaltungsgerichts entnehmen, dass dieses – nach seiner für die Beurteilung etwaiger Verfahrensfehler maßgeblichen Rechtsauffassung – die förmliche Bestellung eines Nachtragsliquidators für erforderlich hielt, die das Amtsgericht Würzburg aber erst am 2. Mai 2012 verfügt hat. bb) Auch hinsichtlich des Umfangs der von den nachfolgenden Grundstückseigentümern vorgenommenen Pflanzungen ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Kläger auch ohne einen förmlichen Beweisantrag auf die Durchführung der von ihm vermissten Aufklärungsmaßnahmen des Verwaltungsgerichts hätte vertrauen dürfen. Denn das Verwaltungsgericht hat ausweislich des Sitzungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung weiter ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die GmbH bzw. deren Gesellschafter nach Auffassung des Gerichts Pflanzungen, die von dem Bieter in dem Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt worden seien, nicht zurechnen lassen könne. Dies folge schon daraus, dass eine Zwangsversteigerung nicht zu einer Rechtsnachfolge im Sinne der Baumschutzverordnung führe. Das Gericht sehe die Nichtzurechnung auch nicht als unbillig an und es komme auch zu keiner ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten, da der im Zwangsversteigerungsverfahren erzielte Wert auch berücksichtige, dass das Grundstück nicht mehr vollständig mit Bäumen bestanden gewesen sei; ohne die vorgenommenen Zahlungen wäre der Preis vermutlich nicht erzielt worden. Hieraus konnte der Kläger entnehmen, dass es dem Gericht aus Rechtsgründen auf die von ihm selbst als klärungsbedürftig angesehenen tatsächlichen Umstände nicht ankommen würde. b) Soweit der Kläger weiter geltend macht, das Verwaltungsgericht habe nicht erst in der mündlichen Verhandlung darauf hinweisen dürfen, dass es bereits die Aktivlegitimation des Klägers nicht als gegeben ansehe, ist er wiederum darauf zu verweisen, dass er nicht das Notwendige unternommen hat, um die Folgen dieses vermeintlichen Verfahrensverstoßes abzuwenden. Denn wenn der Kläger sich durch die ausweislich der Sitzungsniederschrift erfolgten Hinweise des Verwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung überrascht und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt gesehen haben sollte, hätte er die Einräumung einer Frist für ergänzenden schriftsätzlichen Vortrag oder die Vertagung der Sache beantragen können, worüber das Verwaltungsgericht wiederum förmlich hätte entscheiden müssen. Dies hat der Kläger ebenfalls nicht getan. 2. Die Berufung ist auch nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163 f.) und nicht nur die Begründung der angefochtenen Entscheidung oder nur einzelne Elemente dieser Begründung, sondern auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, Buchholz 310 § 124 Nr. 33). Davon ist nach dem Zulassungsvorbringen des Klägers vorliegend nicht auszugehen. Der Kläger macht zur Begründung ernstlicher Zweifel allein geltend: Das Verwaltungsgericht setze fehlerhaft voraus, dass lediglich Ersatzpflanzungen, die von einem Rechtsnachfolger der insolventen GmbH vorgenommen worden seien, zu einem Wegfall des Sicherungszwecks der hinterlegten Kaution führen würden. Dies entspreche nicht der gesetzlichen Regelung des § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach sei es unerheblich, aus welchem Grund die zunächst bestehende rechtliche Verpflichtung später wegfalle. Eine Ersatzpflanzung durch (rechtlich nicht verpflichtete) Dritte sei vergleichbar mit der Zahlung auf eine fremde Schuld. Die Potsdamer Baumschutzverordnung gehe auch keinesfalls davon aus, dass es sich bei der Ersatzpflanzung um eine höchstpersönliche Schuld des Sicherungsgebers handeln würde. Es werde davon ausgegangen, dass der Beklagte die Grundstückseigentümer, die die Ersatzpflanzungen vorgenommen hätten, hierzu angehalten habe. Denn die dortigen Baugenehmigungen vom 16. April 2002 würden bei der Freiflächengestaltung eine gesonderte denkmalrechtliche Erlaubnis vorsehen; diese Genehmigung sei sicherlich nur unter Beachtung auch des § 12 Abs. 1 Satz 2 BbgNatSchG erteilt worden. Der Beklagte habe bewusst davon abgesehen, gegenüber der GmbH Ausgleichszahlungen festzusetzen, weil der Baumbestand auf dem nämlichen Grundstück habe erhalten bleiben sollen. Wenn nun dieser Baumbestand durch den nachfolgenden Grundstückseigentümer wieder aufgeforstet worden sei – ob Rechtsnachfolger der Verpflichtung oder nicht – sei der Sinn und Zweck der Sicherheitsleistung erfüllt. Mehr habe auch die GmbH nicht tun können. Damit gelte der Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB als „später weggefallen“, so dass der Beklagte ungerechtfertigt bereichert sei. Das Verwaltungsgericht gehe auch fehl in der Annahme, dass die Baumschutzverordnung selbst eine Anrechnung der Pflanzungen Dritter vorsehen müsse, damit diese berücksichtigungsfähig seien. Die rechtliche Verpflichtung, etwas herauszugeben, was nicht mehr behalten werden dürfe, folge nämlich bereits aus der angeführten Bestimmung des § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. a) Das folgt schon daraus, dass die vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nur eine von zwei selbstständig tragenden Begründungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils betreffen. Sie beziehen sich nicht auf die Ablehnung der Aktivlegitimation, sondern allein darauf, dass der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch schon dem Grunde nach nicht bestehe. b) Überdies sind die angeführten Zweifel des Klägers auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob das Ablehnungsschreiben des Beklagten an die GmbH vom 14. März 2002 möglicherweise einen Verwaltungsakt darstellt, der mangels Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 58 Abs. 2 VwGO binnen Jahresfrist hätte angefochten werden müssen. Denn jedenfalls ist der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Sicherheitsleistung entgegen der Auffassung des Klägers nicht nachträglich entfallen. Rechtlicher Grund der Sicherheitsleistung war der Bescheid des Beklagten vom 22. Februar 2000. Dieser sieht eine Rückzahlung der Sicherheitsleistung nur für den Fall vor, dass in Absprache mit dem Grünflächenamt Baumersatzpflanzungen in Höhe des genannten Betrages auf dem Grundstück vorgenommen und die Freiflächen von dem Grünflächenamt abgenommen worden wären. Dass die GmbH Ersatzpflanzungen in Abstimmung mit dem Grünflächenamt nicht veranlasst hat, ist unstreitig. Dass derartiges durch die späteren Grundstückseigentümer veranlasst worden wäre, trägt der Kläger nicht substantiiert vor. Er führt nicht einmal aus, welche Pflanzungen seitens der Grundstückserwerber vorgenommen worden sind und legt insbesondere nicht dar, dass diese Pflanzungen in Abstimmung mit dem Grünflächenamt erfolgt seien und dem Ausgleich für die im Auftrag der GmbH gefällten Bäume dienen sollten. Im Übrigen liegt das auch fern. Die Fällgenehmigung ist allein der antragstellenden GmbH erteilt worden, weil die Bäume im Bereich der geplanten Baukörper standen. Dies betrifft allein die damalige Planung der GmbH, die auf dem Grundstück Wohnbebauung mit 17 Eigentumswohnungen und Tiefgarage errichten wollte. Die Genehmigung war an dieses Vorhaben und eine bestandskräftige Baugenehmigung gebunden. Dieses Vorhaben ist jedoch weder von der GmbH noch von den Erwerbern des Grundstücks verwirklicht worden. Die Erwerber haben andere Bauvorhaben realisiert und hierfür neue Baugenehmigungen erhalten. Sollte sich die durch die GmbH veranlasste Fällung der Bäume für die Bauvorhaben der Grundstückserwerber von Vorteil erwiesen haben, wäre im Übrigen mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass sich dies im Versteigerungserlös niedergeschlagen haben dürfte. Auch von daher hätten die Erwerber des Grundstücks gar keinen Anlass gehabt, die der GmbH auferlegte Verpflichtung zu Ersatzpflanzungen zu erfüllen. Soweit der Kläger vorträgt, es werde davon ausgegangen, dass der Beklagte sie dazu angehalten habe, handelt es sich um eine unsubstantiierte Vermutung. Die in den Baugenehmigungen vom 16. April 2002 enthaltenen Auflagen, dass der zur Ausführung vorgesehene Entwurf zur Gestaltung der Grundstücksfläche, der Anlage und Ausbildung der Vorgartenzone einer gesonderten denkmalrechtliche Erlaubnis bedürfe, gibt dafür nichts her. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).