OVG 11 B 19.16

Leitsatz: Handelt es sich bei einer durch eine Zaunanlage gesperrten Fläche um Wald im Sinne des § 2 Abs 1 LWaldG (juris: WaldG BB), weil sie mit Forstpflanzen bestockt und nicht als Parkanlage (§ 2 Abs 3 Nr 2 LWaldG (juris: WaldG BB)) oder als gärtnerische Anlage (§ 2 Abs 3 Nr 3 LWaldG(juris: WaldG BB)) ausgestaltet ist, unterliegt die Sperrung, vorbehaltlich ihrer Genehmigung dem Verbot des § 18 Abs 1 LWaldG (juris: WaldG BB).(Rn.20) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 2014 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 87a Abs. 2 und 3 VwGO konnte die Berichterstatterin anstelle des Senats entscheiden, nachdem die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erklärt hatten. I. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die angefochtene Ordnungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheids ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die angegriffene Verfügung ist § 13 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (OBG). Danach kann die Ordnungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Die Zuständigkeit des Beklagten als Sonderordnungsbehörde im Sinne des § 11 OBG ergibt sich aus § 34 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 35 LWaldG. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 OBG liegen vor. Durch die Errichtung der Zaunanlagen ist eine Störung der öffentlichen Sicherheit eingetreten. Denn das Sperren von Wald bedarf gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 LWaldG der Genehmigung und eine Waldsperrung ohne vorherige Genehmigung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 37 Abs. 1 Nr. 21 LWaldG). Bei der durch die Zaunanlagen gesperrten Fläche handelt es sich nach der maßgeblichen tatsächlichen Betrachtungsweise (vgl. OVG Brandenburg, Urteil vom 26. November 1998 – 4 A 27/97 – EA, S. 13) um Wald im Sinne des § 2 Abs. 1 LWaldG, weil sie mit Forstpflanzen bestockt ist. Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Ortstermin und aus den im Verwaltungsvorgang befindlichen Fotografien. Insbesondere aus dem dem Bescheid vom 12. September 2011 beigefügten Luftbild ist zu ersehen, dass das Flurstück 119/7 Teil eines sich westlich anschließenden Waldgebietes ist. Eine Parkanlage (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 LWaldG) oder eine gärtnerisch gestaltete Anlage (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 LWaldG) liegt nicht vor, da entsprechende Gestaltungselemente fehlen. Dass vorliegend von einer anderen Nutzungsart als Wald auszugehen wäre, ist nicht ersichtlich. Eine Waldumwandlungsgenehmigung gemäß § 8 LWaldG ist den Klägern nicht erteilt worden. Soweit aus einem Vorbescheid vom 21. November 1995 hervorgeht, dass das Flurstück 265 per Umwandlungsverfahren in eine andere Nutzungsart zu überführen sei, ist ein entsprechender Antrag von dem Voreigentümer in der Folgezeit nicht gestellt worden. Aus dem Vorbringen der Kläger, der Revierförster habe „mit der Umnutzung kein Problem gehabt“ und ihnen einen Antrag auf Nutzungsänderung übermittelt, ergibt sich nicht, dass eine Umwandlung beantragt, geschweige denn genehmigt worden sei. Ein schließlich im Jahr 2013 gestellter Antrag auf Waldumwandlung ist unbeschieden geblieben, ohne dass die Kläger ihr diesbezügliches Begehren weiterverfolgt hätten. Soweit sich die Kläger mit ihrem Vorbringen, die Ferienhausanlage habe schon zu DDR-Zeiten bestanden, der Sache nach auf Bestandsschutz berufen, ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Waldfläche eine auch nach dem Recht der DDR (§§ 10, 14 Bodennutzungsverordnung) erforderliche Genehmigung zur Nutzungsänderung vorlag. Die streitgegenständlichen Zaunanlagen waren zu dieser Zeit auch noch nicht errichtet, vielmehr war die Ferienanlage entlang der Ferienhäuser zum Seeufer hin eingezäunt, wie sich aus der im Verfahren 4 L 252/06 vom Antragsgegner vorgelegten Fotografie ergibt. Die Errichtung der Zaunanlagen stellt ein Sperren von Wald im Sinne des § 18 Abs. 1 LWaldG dar, wonach Sperren von Wald jede Einzäunung, Beschilderung oder Errichtung sonstiger Hindernisse ist, die geeignet ist, das allgemeine Waldbetretungsrecht nach § 15 einzuschränken oder zu erschweren. Eine Genehmigung gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 LWaldG ist von den Klägern nicht beantragt und auch nicht erteilt worden. Soweit sie sich darauf berufen, der an der W... gelegene Holzzaun sei in Absprache mit der Forstbehörde errichtet worden, trifft dies nach Aktenlage nicht zu. Vielmehr war dem Voreigentümer 1998 der Rückbau eines an dieser Stelle befindlichen Zaunes aufgegeben worden, der zum 1. Oktober 1998 auch erfolgte. Der Bescheid vom 27. April 1998, mit dem eine Genehmigung zum Sperren von Wald erteilt wurde, bezog sich auf den auf dem Flurstück 119/5 gelegenen Parkplatz. Dass der Rechtsvorgänger der Kläger eine Genehmigung zur Errichtung einer „tierdurchlässigen Barriere“ erhalten habe, ist dagegen nicht ersichtlich. Soweit die Kläger sich auf einen Ortstermin am 1. Februar 2008 berufen, bei dem der Leiter der Oberförsterei versichert haben soll, weder mit den Zaunanlagen noch einer Umnutzung ein Problem zu haben, rechtfertigt eine eventuelle Duldung der Zaunanlagen schon nicht die Annahme, diese seien (nachträglich) genehmigt worden. Im Übrigen ist der Beklagte dem Vortrag des Klägers auch entgegengetreten und hat geltend gemacht, diskutiert worden sei der Zaunverlauf im rechten Winkel zur Straße, der Zaun parallel zur Straße sei dagegen noch nicht errichtet gewesen. Den Klägern könnte auch nachträglich keine Genehmigung zur Waldsperrung erteilt werden. Denn gemäß § 18 Abs. 3 LWaldG ist das Sperren von Wald nur im öffentlichen Interesse zulässig, wenn wichtige Gründe, insbesondere 1. des Wald- und Forstschutzes einschließlich der Ziele des Naturschutzes, 2. der ordnungsgemäßen Waldbewirtschaftung oder 3. des Schutzes der Waldbesucher vorliegen. Solche Gründe machen die Kläger hier nicht geltend. Der Beklagte hat auch das ihm eingeräumte Ermessen gemäß § 13 Abs. 1 OBG in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Es ist nicht ersichtlich, dass er die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder davon in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Behörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen und auch die Begründung der Verfügung darauf beschränken, dass sie zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands (BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 – 4 C 50/82 – juris, Rn. 22). Dies gilt umso mehr, als nach Art. 40 Abs. 3 der Verfassung des Landes Brandenburg Land, Gemeinden und Gemeindeverbände verpflichtet sind, der Allgemeinheit den Zugang zur Natur, zu der auch Wälder gehören, freizuhalten und gegebenenfalls zu eröffnen (vgl. OVG Brandenburg, Urteil vom 18. August 1998 – 4 A 176/09 – EA, S. 14). Insoweit ist das das behördliche Ermessen intendiert, so dass weitere Ermessenserwägungen nur im Ausnahmefall angestellt werden müssen. Diesen Anforderungen genügt die Ermessensausübung des Beklagten. Dieser hat bereits in der Betreffzeile des Bescheids vom 12. September 2011 zum Ausdruck gebracht, dass es ihm maßgeblich um die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands gehe. Entsprechend wird auf S. 2 des Bescheides formuliert, die Ordnungsverfügung ergehe „zur Wiederherstellung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit über die Vermeidung bzw. Beseitigung des (…) rechtswidrigen Zustands“. Schließlich heißt es auf S. 3: „Die Ihrerseits im Rahmen der Anhörung vorgebrachten Einwände wurden innerhalb des pflichtgemäßen Ermessens umfassend berücksichtigt…“. Soweit sich die Kläger auf den Schutz ihrer Ferienanlage berufen haben, führt der Bescheid auf S. 4 aus, dass für die Sicherung des wirtschaftlichen Betriebes der Anlage eine Sperrung von Waldflächen in einer Gesamtgröße von 1,72 ha nicht erforderlich sei. Ergänzend heißt es im Widerspruchsbescheid, im Randbereich der Flächen, bei denen die Waldeigenschaft nicht festgestellt worden sei, stehe es den Klägern frei, aus forstrechtlicher Sicht eine Einzäunung vorzunehmen und die Ferienanlage einzufrieden. Auch mit Blick auf die Berücksichtigung der Belange der Kläger ist die Ermessensausübung daher nicht zu beanstanden. Die Ordnungsverfügung des Beklagten ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil aufgrund unterbliebenen Vorgehens gegen weitere Zaunanlagen in der Umgebung ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf die Behörde ihr Ermessen nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos ausüben (BVerwG, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 4 B 34/14 – juris, Rn. 4). Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte willkürlich isoliert gegen die Kläger vorgeht. Soweit diese auf das westlich des Flurstücks 119/7 gelegene Flurstück 377 verweisen, das ebenfalls eingezäunt sei, hat der Beklagte bereits schriftsätzlich dargelegt, dass diese Einzäunung bereits seit den 80er Jahren bestehe und nur einen relativ kleinen Teil des Grundstücks, der zudem mehrfach bebaut sei, betreffe. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagtenvertreter zudem erklärt, dass der Beklagte hinsichtlich der Zäune, die bereits zu DDR-Zeiten bestanden hätten, grundsätzlich von Bestandsschutz ausgehe; diese Zaunanlagen dürften allerdings nicht erneuert werden. Nicht vorgegangen würde zudem gegen Einzäunungen zur Sicherung der jeweiligen Gebäude, soweit sich diese in einem Abstand von maximal fünf bis zehn Meter von dem Gebäude befänden. Gegen weiträumigere Absperrungen werde dagegen rigoros vorgegangen. Vor dem Hintergrund dieses nachvollziehbaren Einschreitenskonzeptes ist eine willkürliche oder planlose Ermessensausübung nicht ersichtlich. Hinsichtlich des weiter von den Klägern angeführten Campingplatzes hat der Beklagte dargelegt, dass insoweit Waldumwandlungsgenehmigungen erteilt worden seien. Ein mit dem Grundstück der Kläger vergleichbarer Sachverhalt liegt damit schon nicht vor. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich des erstinstanzlich für erledigt erklärten Teils verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts; zur Klarstellung wurde der Tenor insoweit neu gefasst. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die Kläger wenden sich gegen eine Ordnungsverfügung des Beklagten, mit der ihnen die Beseitigung einer Waldsperrung aufgegeben worden ist. Sie sind Eigentümer des Grundstücks W... in D... und betreiben dort die Ferienhausanlage „A...“, die sich auf den Flurstücken 119/3, 119/1, 119/5 und 265 nebst einer Zuwegung auf dem Flurstück 119/2, Flur 5 der Gemarkung Dobbrikow, befindet und schon zu DDR-Zeiten existierte. Nördlich davon liegen der H...- und der V...see; westlich angrenzend befindet sich das ebenfalls im Eigentum der Kläger stehende und mit Waldbäumen bestockte Flurstück 119/7, das in Richtung Süden entlang der W... Straße mit einem Holzzaun und einem Holztor sowie an der nordwestlichen Seite mit einem Metallzaun eingezäunt ist. Mit einem weiteren Metallzaun ist östlich auf dem Flurstück 265 ein in Richtung Ortslage führender Weg gesperrt worden. Einzäunungen auf dem Gelände der Kläger waren bereits im Jahr 2006 Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen dem Kläger zu 2) und dem Landrat des Landkreises Teltow-Fläming, der die Beseitigung von zwei Zaunanlagen im Uferbereich des Vorder- und Hintersees angeordnet hatte. Das Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Potsdam (4 L 252/06) wurde in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Kläger zu 2) zugesagt hatte, die Zaunfelder auf dem Uferweg durch Poller zu ersetzen. Im Jahr 2010 stellte der Beklagte eine unbefugte Sperrung von Wald durch die beiden Metallzäune und den Holzzaun fest. Nach Anhörung der Kläger erließ er unter dem 12. September 2011 „zur Wiederherstellung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit über die Vermeidung bzw. Beseitigung des (…) rechtswidrigen Zustands“ die streitgegenständliche Ordnungsverfügung, mit der die vollständige Beseitigung der Waldsperrung angeordnet wurde. Dem Bescheid waren ein Luftbild und fünf Fotos beigefügt. Den Widerspruch der Kläger wies der Landesbetrieb Forst Brandenburg mit Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2012 zurück. Die Kläger haben am 26. März 2012 Klage erhoben und geltend gemacht, die Revierförster hätten im Jahr 2008 keine Einwendungen gegen die Zaunanlagen gehabt. Hinsichtlich eines von dem Voreigentümer Ende der 90er Jahre gesetzten Maschendrahtzauns habe der damalige Revierförster erklärt, eine tierdurchlässige Barriere wie ein versetzter Holzbretterzaun sei in Ordnung. Weiter tragen die Kläger vor, bei dem Gelände handele es sich um eine genehmigte und als Gewerbe angemeldete Camping- und Freizeitanlage, die für den ungestörten Betrieb der Anlage zwingend eingezäunt sein müsse. In der Vergangenheit sei Schmutz abgelagert und am Ufer wild gecampt worden. Hinsichtlich der Waldeigenschaft greife die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 3 Ziff. 3 LWaldG. Hier habe es offenbar bereits im Jahr 1995 ein Umwandlungsverfahren gegeben. Bei einer privaten Freizeitanlage, die zudem schon zu DDR-Zeiten im derzeitigen Umfang als Freizeitobjekt genutzt worden sei, sei das LWaldG zudem nicht einschlägig. Eine Abwägung der Interessen habe nicht stattgefunden. Links neben dem Flurstück 119/7 befinde sich ein privates Nachbargrundstück, welches ebenfalls eingezäunt sei. Gegen diese Einzäunung gebe es offenbar keine Bedenken. Auch ein nordwestlich gelegener Campingplatz sei allseitig eingezäunt, ohne dass der Beklagte dagegen einschreite. Das Verwaltungsgericht hat am 26. September 2013 einen Ortstermin durchgeführt. In der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2014 haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der das Gelände nach Osten begrenzenden Zaunelemente für erledigt erklärt. Mit Urteil vom 15. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren insoweit eingestellt und im Übrigen die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 12. September 2011 in Form des Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Gefahrenabwehr vor. Insbesondere handele es sich bei der in Rede stehenden Fläche ohne jeden Zweifel um Wald und die Kläger hätten diese Waldfläche durch Errichtung der beiden Zaunanlagen gesperrt. Es könne aber nicht festgestellt werden, dass der Beklagte das ihm durch das allgemeine Ordnungsrecht eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt habe. Die Bescheide ließen jegliche Erwägungen zur Betätigung des Entschließungsermessens vermissen. Zwar dürfe die Behörde bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand im Regelfall ihre Ermessenserwägungen darauf beschränken, ihr gehe es um die Beseitigung dieses rechtswidrigen Zustands. Das setze aber eine entsprechende Mitteilung an den Betroffenen voraus, die hier ohne jeden Zweifel unterblieben sei. Mit der von dem Senat mit Beschluss vom 24. November 2016 zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, die Ordnungsverfügung sei rechtmäßig. Insbesondere habe er sein Ermessen auf die Begründung der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands beschränken und mit Blick auf Art. 40 Abs. 3 der Verfassung des Landes Brandenburg weitere Ermessenerwägungen nicht anstellen müssen. Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sei den Klägern auch mitgeteilt worden, dass das Einschreiten zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands erfolge. In seiner bisherigen Verwaltungspraxis habe er landesweit ungenehmigte Waldsperrungen ordnungsrechtlich beseitigen lassen. Das westlich neben dem Flurstück 119/7 gelegene private Nachbargrundstück weise keine vergleichbaren Eigenschaften auf, da es sich um eine bereits sehr lange gezäunte Teilfläche handele, die gemessen an ihrer geringen Größe von 2300 m² mehrfach bebaut sei. Für den in der Nachbarschaft befindlichen Campingplatz habe es für Teilbereiche verschiedene forstrechtliche Genehmigungen gegeben, entweder als Einzelgenehmigung oder Bestandteil im Rahmen eines konzentrierenden Baugenehmigungsverfahrens. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen, der Beklagte schreite gegen andere Zaunanlagen in der unmittelbaren Nachbarschaft nicht ein. Im Übrigen nimmt er Bezug auf seinem gesamten Vortrag im ersten Rechtszug. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen. Die Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen.