OVG 11 S 38.19

Leitsatz: 1. Ist nicht ausgeschlossen, dass die minderjährige Tochter eines Ausländers deutsche Staatsangehörige ist, liegt mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG ein rechtliches, die Aussetzung der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG rechtfertigendes Abschiebungshindernis vor, wenn die bereits vollzogene Lebensgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem deutschen Kind zumutbarerweise nur in der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden kann.(Rn.4) Eine mehrjährige Trennung von einem Kleinkind zur Nachholung eines Visumverfahrens im Heimatland des Ausländers ist grundsätzlich unzumutbar, da ein solches Kind schon einen nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung nicht begreifen kann und schon diese Form der Trennung als endgültigen Verlust erfahren wird.(Rn.5) 2. Für die Frage der Zumutbarkeit der Trennung einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und einem Kind ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Ausländer gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Bei der Gefahr der Begehung schwerwiegender Straftaten kann der Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG indes hinter öffentlichen Belangen zurücktreten, so dass eine Abschiebung des Ausländers rechtlich möglich ist.(Rn.2) (Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. April 2019 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den Antragsteller bis zur Entscheidung in dem Verfahren OVG 11 N 28.18 abzuschieben, und verpflichtet, diesem insoweit eine Duldung zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde des türkischen Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. April 2019 hat gemäß § 146 Abs. 4 VwGO Erfolg. Dem Antragsteller steht ausgehend von seinem Beschwerdevorbringen ein Anspruch auf Duldung gemäß § 60 a Abs. 2 AufenthG bis zur Entscheidung in dem Verfahren OVG 11 N 28.18 zu. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss festgestellt, es liege auch mit Blick auf Art. 6 GG kein rechtliches Abschiebungshindernis vor. Zu Recht wendet der Antragsteller hiergegen ein, dass diese Annahme das Wohl seiner am 7. Juni 2016 geborenen, mithin erst 3 Jahre alten Tochter nicht hinreichend berücksichtigt. Bis zur Entscheidung im Verfahren OVG 11 N 28.18 ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Tochter des Antragsstellers deutsche Staatsangehörige ist. Denn mit Urteil vom 18. Januar 2018 (VG 24 K 1180.17), gegen das der Antragsgegner Rechtsmittel eingelegt hat (OVG 11 N 28.18), hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Niederlassungserlaubnis der Ehefrau des Antragstellers nicht erloschen ist. Ausgehend von dieser Feststellung hat die gemeinsame Tochter mit ihrer Geburt voraussichtlich gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Ist nicht ausgeschlossen, dass die Tochter des Antragstellers deutsche Staatsangehörige ist, liegt mit Blick auf Art. 6 GG ein rechtliches Abschiebungshindernis vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts drängt die aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG erwachsende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück, wenn die bereits vollzogene Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem deutschen Kind nur in der Bundesrepublik stattfinden kann, weil dem deutschen Kind wegen dessen Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Insoweit ist unerheblich, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen geleistet werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (vgl. BVerfG, Beschluss v. 5. Juni 2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 12 ff., Beschluss v. 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 –, juris, Ls 1b u. Rn 14; Beschluss v. 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 –, juris Ls 2a u. Rn 17 ff., Beschluss v. 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 –, juris Ls 6 u. Rn 22 ff., Beschluss vom 31. August 1999 – 2 BvR 1523/99 –, juris Rn. 7 ff.). Ausgehend hiervon überwiegen im vorliegenden Einzelfall die schwerwiegenden familiären Interessen des Antragstellers und seiner Tochter, auf deren Wohl insoweit maßgeblich abzustellen ist, das Gewicht des gegenläufigen Ausweisungsinteresses. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er seit der Geburt seiner Tochter mit dieser in einer familiären Lebensgemeinschaft zusammenlebt und seine an dieses Familienleben und die regelmäßige Anwesenheit des Vaters gewöhnte, erst drei Jahre alte Tochter zu ihrem Wohl auf die Aufrechterhaltung dieser tatsächlichen persönlichen Verbundenheit angewiesen ist. Ausweislich der mit Schriftsatz vom 22. Mai 2019 vorgelegten Bescheinigung der Kita Charlottenburger Teddys und der Stellungnahme seiner Ehefrau vom 17. November 2018 hat der Antragsteller eine enge Bindung zu seiner Tochter und erbringt wesentliche elterliche Betreuungsleistungen. All dies wird vom Antragsgegner auch nicht in Abrede gestellt. Die vorgenannte Lebensgemeinschaft kann – wenn die nicht allein mit dem Antragsteller, sondern auch mit ihrer türkischen Mutter zusammenlebende Tochter deutsche Staatsangehörige ist – auch nur in Deutschland stattfinden, weil ihr dann ein Verlassen des Bundesgebietes nicht zumutbar ist. Zu Recht wendet der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung ein, dass mit Blick auf das noch offene Verfahren OVG 11 N 28.18 hier nicht absehbar ist, wie lange das Visumverfahren voraussichtlich dauern wird. Eine Vorabzustimmung der Ausländerbehörde liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Müsste der Antragsteller, was mit Blick auf das noch anhängige Berufungszulassungsverfahren OVG 11 N 28.18 jedenfalls nicht unwahrscheinlich erscheint, die Erteilung des Visums gerichtlich erstreiten, käme es zu einer Trennung, die den Zeitraum von Jahren umfassen könnte. Eine Trennung von dieser Dauer wäre unverhältnismäßig, da in einem solchen Fall die gerade erst dreijährige Tochter des Antragstellers den nur vorübergehenden Charakter der räumlichen Trennung nicht begreifen kann, diese Trennung vielmehr als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 – juris Rn. 22; OVG Sachsen, Beschluss vom 8. März 2011 – 3 B 230/10 – juris Rn. 5 f.). Angesichts dessen steht auch der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Umstand, dass der Antragsteller ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik eingereist und sich hier illegal aufgehalten hat und überdies gegen ihn ein Strafbefehl wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis ergangen ist, einer Duldung wegen eines aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleiteten Abschiebungshindernisses nicht entgegen. Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass bei schwerwiegender Straffälligkeit der Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG eine Abschiebung nicht grundsätzlich hindert. Jedoch liegt hier mit Blick auf die mit dem Strafbefehl festgesetzte Geldstrafe von 2.000,- Euro und den Umstand, dass für eine Wiederholungsgefahr nichts dargelegt oder sonst ersichtlich ist, noch keine derart schwerwiegende Straffälligkeit vor, dass der grundrechtlich verankerte Schutz der Familie gegenüber den für die Abschiebung streitenden öffentlichen Belangen zurückstehen muss. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).