OVG 11 S 52.19

Leitsatz: 1. Auf Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 kann sich auch der Angehörige berufen, der im Bundesgebiet geboren und stets hier aufhältig war.(Rn.6) 2. Dass eine Aufenthaltserlaubnis wegen fehlender Erfüllung allgemeiner Erteilungsvoraussetzungen nicht nach dem 6. Abschnitt des AufenthG, sondern nach § 23a AufenthG erteilt wurde, dürfte an der für Art. 7 ARB 1/80 maßgeblichen Wertung, dass der Aufenthalt zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit im Bundesgebiet lebenden und erwerbstätigen Eltern genehmigt wurde, nichts ändern.(Rn.7) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. Juni 2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Mit Bescheid vom 19. Juli 2018 hat der Antragsgegner den in Deutschland geborenen und aufgewachsenen türkischen Kläger mit Blick auf seine rechtskräftige Verurteilung wegen Straftaten gemäß § 53 Abs. 1 AufenthG ausgewiesen, die Verlängerung der ihm gemäß § 23a AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis abgelehnt, ihm die Abschiebung angedroht und die Sperrwirkung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf drei Jahre nach Ausreise befristet. Hiergegen hat der Antragsteller Klage erhoben (VG 10 K 266.18) und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung beantragt. Mit Beschluss vom 26. Juni 2019 hat das Verwaltungsgericht, ohne den Antrag im Übrigen zurückzuweisen, die aufschiebende Wirkung der Klage nur hinsichtlich der Abschiebungsandrohung (Ziff. 3 des Bescheides) angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Eilantrag gem. § 80 Abs.5 VwGO zulässig sei, weil der Antragsteller durch die Anordnung der „sofortigen Vollziehung“ (gemeint wohl: aufschiebenden Wirkung) seiner Klage wieder in den Genuss der Fiktionswirkung gem. § 81 Abs. 4 AufenthG komme. An der Rechtmäßigkeit der Ausweisung bestünden erhebliche Zweifel, so dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen in Betracht komme. Denn der Antragsgegner habe das Vorliegen eines assoziationsrechtlichen Anspruchs gemäß Art. 7 ARB 1/80 zu Unrecht verneint und die Ausweisung deshalb unter Verstoß gegen § 53 Abs. 3 AufenthG auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt. Zwar habe der Antragsteller niemals einen Aufenthaltstitel zum Familiennachzug erhalten, seine Geburt und sein dauernder Aufenthalt im Bundesgebiet stünden der Zuzugsgenehmigung aus Gründen des Familiennachzugs jedoch gleich. Er habe auch mehr als fünf Jahre bei seinen Eltern gelebt, die in dieser Zeit hier als türkische Arbeitnehmer tätig gewesen seien. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners genüge es, dass die Eltern des Antragstellers währenddessen über eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen verfügt hätten. Darüber hinaus habe der Antragsgegner aber auch das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Bleibeinteresses des Antragstellers gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zu Unrecht verneint. Auf die Bewertung der seit 2013 ausgestellten Fiktionsbescheinigungen komme es wegen des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts aus Art. 7 ARB 1/80 nicht an. Selbst wenn die Erfolgschancen der Klage im Ergebnis lediglich offen wären, überwiege mit Blick auf die hiesige Geburt und den dauerhaften Aufenthalt des Antragstellers, seine seit April 2018 ununterbrochene Arbeitstätigkeit und fehlende Erkenntnisse des Gerichts zu neuen Ermittlungsverfahren wegen Straftaten dessen Verbleibinteresse das öffentliche Interesse an der Beendigung seines Aufenthalts. II. Die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde des Antragsgegners hat auf der gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO allein maßgeblichen Grundlage seines Beschwerdevorbringens keinen Erfolg. Der Antragsgegner macht unter Ziffer 1. geltend, das Verwaltungsgericht leite die (angebliche) Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids maßgeblich daraus ab, dass dem Antragsteller eine assoziationsrechtliche Rechtsposition aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 zustehe. Das sei jedoch unzutreffend. Denn dieser habe zu keinem Zeitpunkt die hierfür schon nach dem Wortlaut der Norm, die eine Zuzugsgenehmigung verlange, aber auch nach der diesbezüglichen Rechtsprechung erforderliche Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach Abschnitt 6 des Aufenthaltsgesetzes besessen, sondern - auch zuletzt - eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 23a AufenthG. Soweit das Verwaltungsgericht darauf verweise, dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug bzw. einer entsprechenden Zuzugsgenehmigung stehe die Geburt und der dauernde Aufenthalt im Bundesgebiet gleich, sei das unzutreffend. Die insoweit zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die auf das Urteil des EuGH vom 11. November 2004 – Rs. C-467/02 (Cetinkaya) verweise, betreffe eine andere Fallkonstellation, nämlich den Fall, dass Kinder türkischer Wanderarbeiter nach alter Rechtslage vor Vollendung des 16. Lebensjahres keiner Aufenthaltserlaubnis bedurft hätten und eine Zuzugsgenehmigung für sie daher nicht erforderlich gewesen sei. Folge man der Auffassung des Verwaltungsgerichts, genüge auch ein unrechtmäßiger, aber dauerhafter Aufenthalt eines solchen Familienangehörigen. Im Übrigen würden andernfalls auch die unterschiedlichen Voraussetzungen in Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 eingeebnet. Scheide somit ein Anspruch des Antragstellers aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 aus, komme es nicht darauf an, ob seine Eltern während des Zusammenlebens mit ihm hier mindestens drei Jahre als Arbeitnehmer tätig gewesen seien, gehe der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf ein Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund der assoziationsrechtlichen Rechtsposition fehl und sei auch die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen zur Begründung des Ausweisungsinteresses nicht zu beanstanden. Dieses Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der (Rechts)Auffassung des Antragsgegners, dem Antragsteller stehe kein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 zu, da er hier zwar geboren sei und stets gelebt habe, jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug, sondern nur eine solche nach § 23a AufenthG besessen habe, vermag der Senat jedenfalls für den konkreten Fall nicht zu folgen. Zwar setzt Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 tatbestandlich voraus, das der Familienangehörige eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers die Genehmigung erhalten haben muss, zu diesem zu ziehen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (z.B. Urteil vom 11. November 2004 – Rs. C-467.02 Cetinkaya, Rz. 23) bezweckt diese Voraussetzung allerdings nur, diejenigen Familienangehörigen des türkischen Arbeitnehmers vom Anwendungsbereich des Artikels 7 Satz 1 ARB 1/80 auszunehmen, die unter Verstoß gegen die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats in dessen Hoheitsgebiet eingereist sind und dort wohnen. Davon ausgehend hat der EuGH (und ihm folgend das BVerwG, Urteile vom 9. August 2007 - 1 C 47.06 -, juris Rz. 13, und vom 6. Oktober 2005 - 1 C 5.04 -, juris Rz. 11) angenommen, dass diese Voraussetzung nicht einem Angehörigen dieser Familie entgegengehalten werden kann, der, wie im Ausgangsverfahren, im Aufnahmemitgliedstaat geboren wurde und stets dort gelebt hat und daher keine Erlaubnis benötigte, um zu diesem Arbeitnehmer zu ziehen. Der Antragsgegner weist zwar zu Recht darauf hin, dass alle drei angeführten Entscheidungen Fälle von Kindern türkischer Arbeitnehmer zum Gegenstand hatten, die nach alter Rechtslage vor Vollendung des 16. Lebensjahres keiner Aufenthaltserlaubnis bedurften, während der Antragsteller zwar im Bundesgebiet geboren ist - und insoweit keiner „Einreiseerlaubnis“ bedurfte -, zunächst aber nur über eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens verfügte, nach erfolglosem Abschluss des Asylverfahrens ebenso wie seine Eltern vollziehbar ausreisepflichtig war und sich nur noch vorläufig geduldet im Bundesgebiet aufhielt, bis allen Mitgliedern der aus Eltern und insgesamt vier Kindern bestehenden Familie auf Ersuchen der Härtefallkommission vom 5. April 2005 eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 23a AufenthG erteilt wurde. Es kann dahinstehen, ob - wie das Verwaltungsgericht meint - auch in einem solchen Fall allein die Geburt und der bisherige Aufenthalt im Bundesgebiet „einer Zuzugsgenehmigung aus Gründen des Familiennachzugs“ gleichsteht. Denn eine Umgehung der Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedsstaates über die Einreise und den ersten Aufenthalt eines Familienangehörigen besteht auch dann nicht, wenn der Aufnahmemitgliedstaat die Fortsetzung eines - gegebenenfalls unrechtmäßigen - Aufenthalts eines Familienangehörigen bei einem türkischen Arbeitnehmer mit Blick auf deren Zusammenleben genehmigt hat. Von einer Genehmigung des bis dahin unrechtmäßigen Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet gerade mit Blick auf seine Zugehörigkeit zu der aus ihm, seinen Eltern und drei weiteren Geschwistern bestehenden Familie ist hier auszugehen. Dies ergibt sich nicht nur aus den diesbezüglichen Verwaltungsanweisungen des Antragsgegners (231.2.1.7., Bl. 105 der Verwaltungsakte), wonach Kinder, die „in eine Härtefallentscheidung nach § 23a mit einbezogen“ wurden, erst mit Eintritt der Volljährigkeit „von den Eltern losgelöst“ zu betrachten waren, sondern auch aus den ausdrücklichen Bezugnahmen auf die den Eltern erteilten Aufenthaltserlaubnisse in den Vermerken zu den Verlängerungen der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 16. April 2009 und 30. März 201. Auch die letzte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 23a AufenthG am 7. Februar 2013, die ausweislich des Vermerks wegen des bevorstehenden Eintritts der Volljährigkeit des Antragstellers nur noch bis zum 31. Oktober 2013 vorgenommen wurde, bestätigt, dass der Aufenthalt des Antragstellers gerade wegen seines Zusammenlebens mit seinen Eltern erlaubt worden war. Dass die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers wegen fehlender Erfüllung allgemeiner Erteilungsvoraussetzungen nicht nach dem 6. Abschnitt, sondern - ebenso wie diejenige seiner Eltern - nach § 23a AufenthG erteilt wurde, dürfte an der für Art. 7 ARB 1/80 maßgeblichen Wertung, dass sein Aufenthalt zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinen im Bundesgebiet lebenden und erwerbstätigen Eltern genehmigt wurde, nichts ändern. Soweit sich aus dem Beschluss des Senats vom 5. Mai 2017 - OVG 11 S 14.17 -, juris Rz. 10 ff.) etwas anderes ergeben sollte - dieser betraf allerdings keinen hier geborenen und stets auch hier lebenden Familienangehörigen -, hält der Senat nicht daran fest. Aus den obigen Ausführungen folgt ferner, dass auch das weitere Vorbringen des Antragsgegners zur Begründung seiner dargelegten abweichenden Auffassung nicht durchgreift, nach der Logik des Verwaltungsgerichts bedürfe es für Kinder türkischer Wanderarbeitnehmer für die Dauer des in Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 genannten Zeitraums überhaupt keines Aufenthaltsrechts, um Rechte nach dieser Norm zu erwerben, vielmehr genüge die bloße Geburt und ein unrechtmäßiger, wenn auch dauerhafter Aufenthalt im Bundesgebiet, so dass das Tatbestandsmerkmal der Zuzugserlaubnis leerliefe und eine Besserstellung gegenüber Fällen bewirke, in denen ein Nachzug mittels Familiennachzugsvisum erfolge. Soweit der Antragsgegner zur Begründung seiner abweichenden Auffassung weiterhin geltend macht, anderenfalls würden die tatbestandlichen Unterschiede zwischen Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 und Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 - Letzterer setze tatbestandlich keine Zuzugsgenehmigung voraus - eingeebnet, fehlt es schon an Darlegungen, wieso die hier angenommene Ausnahme vom Erfordernis einer Zuzugsgenehmigung für hier geborene und stets lebende Familienangehörige die Systematik der unterschiedliche Fallkonstellationen in Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 und Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 in Frage stellen soll. Sind die Darlegungen des Antragsgegners zur Beschwerdebegründung somit jedenfalls im Ergebnis nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Antragsteller stehe ein Anspruch aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 zu, so dass bei der Ausweisung § 53 Abs. 3 und § 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hätten berücksichtigt werden müssen, durchgreifend in Frage zu stellen, kommt es auf die Ausführungen der Beschwerde unter Ziffer 2. der Antragsbegründung betreffend die „Folgenabwägung“, die sich auf die abschließende selbstständig tragende Interessenabwägung im Beschluss des Verwaltungsgerichts (BA S. 5 Abs. 2 „Selbst wenn die Erfolgschancen der Klage gegen die Ausweisung im Ergebnis lediglich offen sind …“) beziehen, nicht mehr an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).