OVG 11 S 25/20

Leitsatz: 1. Die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ergänzt bereits nach ihrem Wortlaut, aber auch nach ihrem oben dargestellten Regelungszweck die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall adäquat begegnen zu können.(Rn.10) 2. Das in § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte Verbot, Personen zu touristischen Zwecken in Ferienhäusern und Ferienwohnungen zu beherbergen, ist bei summarischer Prüfung auch gegenwärtig nicht unverhältnismäßig.(Rn.11) Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Antragsgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Vermieterin von sechs Ferienhäusern und einer Ferienwohnung, die sich auf einem teilweise in ihrem Eigentum stehenden, teilweise von ihr gepachteten, ca. 20.000 m² großen Hofgrundstück in Brandenburg befinden. Mit ihrem zeitgleich gestellten Normenkontrollantrag begehrt sie, § 7 Abs. 4 der Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID 19 in Brandenburg in der Fassung vom 17. April 2020 (GVBl. II Nr. 21, S. 1) – SARS-Co-2-EindV – für unwirksam zu erklären. Nach dieser Vorschrift ist es Betreibern von Beherbergungsstätten, Campingplätzen, Wohnmobilstellplätzen sowie privaten und gewerblichen Vermietern oder Verpächtern von Ferienwohnungen und -häusern und vergleichbaren Angeboten untersagt, Personen zu touristischen Zwecken wie Freizeitreisen zu beherbergen (Satz 1). Dies gilt nicht für die Vermietung und Verpachtung von Ferienwohnungen und -häusern, die auf der Grundlage eines auf längere Dauer geschlossenen Miet- oder Pachtvertrags nicht nur vorübergehend genutzt werden (Satz 2). Im vorliegenden Verfahren ist das Begehren der Antragstellerin darauf gerichtet, § 7 Abs. 4 SARS-Co-2-EindV bis zur Entscheidung über ihren Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen. II. Der Senat legt das seinem Wortlaut nach weitergehende Antragsbegehren entsprechend § 88 VwGO dahingehend aus, dass sich die Antragstellerin nur gegen Satz 1 des § 7 Abs. 4 SARS-Co-2-EindV wendet, weil sie durch die Ausnahmeregelung in Satz 2 der Vorschrift nicht belastet wird. Der so verstandene Antrag ist zulässig. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV. Die Antragstellerin ist als Vermieterin von Ferienunterkünften im Land Brandenburg auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da das in § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte grundsätzliche Beherbergungsverbot sich jedenfalls auf ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit auswirken kann (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 23/20 –, Rn. 10, juris, zur Schließung von Verkaufsstellen). Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12). Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. 1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 10, juris). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 24). Im Gegensatz zu der Auffassung der Antragstellerin steht dem Erlass der angegriffenen Verordnungsvorschrift auch nicht eine „Sperrwirkung“ des § 31 IfSG entgegen. § 31 IfSG ermächtigt die zuständige Behörde, Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern sowie sonstigen Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise zu untersagen. Dieser Ermächtigungsgrundlage, die stets (potentiell) infektiöse Personen betrifft, kann bei summarischer Prüfung kein abschließender Charakter beigemessen werden. Denn die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ergänzt bereits nach ihrem Wortlaut, aber auch nach ihrem oben dargestellten Regelungszweck die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall adäquat begegnen zu können. Daraus folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. April 2020 – 3 MB 13/20 –, Rn. 13, juris, unter Hinweis auf BayVGH, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 CS 20.611 – juris Rn. 10-16). Sie ermöglicht es insbesondere auch, Maßnahmen gegen (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") zu richten, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 –, Rn. 8, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 26, BTDrucks 8/2468 S. 27; Bales/Baumann, Infektionsschutzgesetz, 2001, § 28 Rn. 3). 2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das in § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte Verbot, Personen zu touristischen Zwecken in Ferienhäusern und Ferienwohnungen zu beherbergen, bei summarischer Prüfung auch gegenwärtig nicht unverhältnismäßig. Die SARS-CoV-2-EindV verfolgt wie die entsprechenden Verordnungen anderer Bundesländer offenkundig das Ziel, im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sowie zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens die Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV 2 effektiv zu begrenzen. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland seit dem 26. März 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich; die Zahl der Fälle in Deutschland steige weiter an (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 23. April 2020). Das hieraus folgende hohe Maß der Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der als besonders gefährdet anzusehenden Bevölkerungsgruppen sowie die besondere Wertigkeit der gefährdeten Schutzgüter Leben und Gesundheit sind bei der nachfolgenden Würdigung der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der von der Antragstellerin angegriffenen Verbotsvorschrift zu berücksichtigen. 2.1. Die Zweifel der Antragstellerin an der Geeignetheit der Regelung sind nicht berechtigt. Das Robert-Koch-Institut führt unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ (vgl. o.g. Fundstelle) unter anderem aus, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich sowie eine Reduzierung der Reisetätigkeit ergänzt werden sollten. Touristische Reisen führen zu einer vorübergehenden Veränderung des potentiellen Kontaktumfeldes. Sie bergen zumindest abstrakt die Gefahr, eine (noch) asymptomatisch verlaufende Infektion an einen anderen Ort zu tragen und das Virus dort weiter zu verbreiten. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob das Übertragungsrisiko, wie die Antragstellerin vorträgt, verglichen mit den „weitläufigen landtouristischen Einrichtungen wie dem Betrieb der Antragstellerin … an so gut wie jedem anderen Ort größer“ sei, was insbesondere auf die eine hohe Bevölkerungsdichte aufweisenden Metropole Berlin zutreffe, aus der ca. 50 % der Gäste des Betriebs der Antragstellerin stammen würden. Ebenso kann den von der Antragstellerin geltend gemachten Umständen, dass die Vermietungseinheiten jeweils in sich abgeschlossen seien und über eigene Zugänge verfügen würden, und dass sie Gemeinschaftseinrichtungen sperren könne, aus den dargelegten Gründen kein durchschlagendes Gewicht eingeräumt werden. 2.2. Der Verordnungsgeber durfte das von der Antragstellerin angegriffene Beherbergungsverbot aus den genannten Gründen auch gegenwärtig noch als erforderlich ansehen. Anders als von der Antragstellerin verfochten, war der Verordnungsgeber nicht gehalten, eine „zwischen kleinen Betrieben und Massentourismus“ differenzierende Regelung zu treffen, „wie er dies in § 2 SARS-CoV-2-EindV für Einzelhandelsbetriebe getan hat.“ Es liegt auf der Hand, dass generell-abstrakte Regelungen einer Rechtsverordnung schlechterdings nicht den Besonderheiten jedes Einzelfalls angemessen Rechnung tragen können. Dem Verordnungsgeber ist hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen Ermessen eingeräumt (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 07. April 2020 – 3 MB 13/20 –, Rn. 12, juris m.w.N.). Er darf bei den von ihm für erforderlich gehaltenen Regelungen pauschalieren und musste – jedenfalls bei den hier in Rede stehenden zeitlich eng befristeten Regelungen – nicht darauf abstellen, ob das mit dem Tourismus einhergehende generell erhöhte Infektionsrisiko bei bestimmten Beherbergungsbetrieben aufgrund deren individueller Ausgestaltung geringer ist. Im Übrigen hat der Verordnungsgeber auch für das Beherbergungsgewerbe durchaus Differenzierungen getroffen. Zum einen erfasst das Verbot des § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV nur die Beherbergung von Personen zu touristischen Zwecken nicht aber von Personen, deren Reisetätigkeitberufliche Gründe hat. Mit Blick darauf, dass touristische Reisen eher verzichtbar sind, ist diese Differenzierung prinzipiell rechtlich nicht zu beanstanden. Zum anderen hat der Verordnungsgeber eine weitere Differenzierung vorgenommen, indem er in § 7 Abs. 4 Satz 2 SARS-CoV-2-EindV Vermietungen und Verpachtungen von Ferienwohnungen und Ferienhäusern vom Verbot ausgenommen hat, die auf der Grundlage eines auf längere Dauer geschlossenen Miet- oder Pachtvertrages nicht nur vorübergehend genutzt werden. 2.3. Im Gegensatz zur Antragstellerin gelangt der Senat bei summarischer Prüfung auch nicht zu der Auffassung, dass die angegriffene Vorschrift gegenwärtig schon unverhältnismäßig im engeren Sinne wäre. Es steht nicht in Frage, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV nicht unerheblich in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) der Antragstellerin eingreift. Bei der Gewichtung des Eingriffs ist allerdings auch in Rechnung zu stellen, dass die Vorschrift der Antragstellerin ihre Berufsausübung lediglich zeitlich befristet untersagt. Dabei ist indes nicht zu verkennen, dass das seit dem 17. März 2020 geltende Verbot unter Zugrundelegung seines jetzigen Ablaufdatums, dem 8. Mai 2020, insgesamt länger als sieben Wochen wirkt und für die Antragstellerin nach ihren Darlegungen zu erheblichen wirtschaftlichen Einbußen führt. Dem steht jedoch gegenüber, dass die Gesundheit der Bevölkerung zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern gehört (vgl. bereits BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 – 1 BvR 596/56 –, BVerfGE 7, 377-444, Rn. 96; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 115, 276-320, Rn. 99). Die hohe Wertigkeit von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und der nach den oben stehenden Darlegungen auch gegenwärtig noch anzunehmende hohe Gefährdungsgrad für diese Schutzgüter rechtfertigen den zeitlich befristeten Eingriff in die Berufsausübung der Antragstellerin, der zudem durch die vom Land Brandenburg bereitgestellten und von der Antragstellerin selbst angesprochenen Soforthilfen zumindest teilweise abgefedert werden kann. Eine Unangemessenheit des Eingriffs lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht damit begründen, dass die Regelungen der Verordnung keinem geordneten Konzept folgen würden. Der Verordnung liegt das unter den Bundesländern gemeinsam mit der Bundesregierung abgestimmte Konzept zugrunde, die zur Bekämpfung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (§ 5 Abs. 1 IfSG) getroffenen, nahezu alle Lebensbereiche betreffenden Einschränkungen schrittweise zu lockern, ohne den bisherigen Erfolg dieser Maßnahmen damit zu gefährden. Da sich die Folgen solcher Lockerungen nicht zuverlässig abschätzen lassen dürften, wird der Verordnungsgeber die weitere Entwicklung aufmerksam zu beobachten und weitere Schritte daran auszurichten haben. Dieses Moment der Prognoseunsicherheit einerseits und die nicht zu unterschätzenden Folgen einer eventuellen (Re-)Dynamisierung des Infektionsgeschehens lassen es aus Sicht des Senats bei summarischer Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen, nicht sämtliche zuvor beschlossenen Einschränkungen quasi gleichförmig zu lockern, sondern zunächst diejenigen Lebensbereiche auszuwählen, bei denen eine Lockerung der Einschränkungen nach der Beurteilung des Verordnungsgebers als besonders dringlich, aber gleichwohl vertretbar erscheint. Dass insoweit das Beherbergungsgewerbe dem Einzelhandel zwingend vorzuziehen gewesen wäre, ist weder von der Antragstellerin dargelegt noch sonst ersichtlich. Schließlich macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV führe zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des „Rechts auf Urlaub und Erholung“ ihrer Feriengäste. Soweit dieser Aspekt in der Hauptsache im Rahmen der prinzipalen Normenkontrolle zu prüfen wäre, trifft er, wie die Antragstellerin selbst annimmt, lediglich eine Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG. Die diesbezüglichen Einschränkungen wären im Hinblick auf die hochrangigen Verfassungsgüter des Lebens und der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) jedoch gerechtfertigt und damit Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschränkungen zeitlich befristet sind und Urlaubszeiten schwerpunktmäßig auf die Sommermonate entfallen dürften. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).