OVG 11 S 138/20

Leitsatz: 1. Es liegt auf der Hand, dass die Vorlage eines Originalattests für den Nachweis eines Befreiungsgrundes im Sinne von § 2 Abs 2 S 1 Nr 3 der 3. SARS-CoV-2-EindV eine höhere Verlässlichkeit bietet als die Vorlage einer Kopie, auf der sich eine Fälschung gegebenenfalls schwerer erkennen lässt.(Rn.25) 2. Das Mitführen des Original-Attests führt zu keiner nennenswerten Belastung.(Rn.27) Der Antrag wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der Antragsteller, der nach eigenen Angaben ausweislich eines ärztlichen Attestes gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der 3. SARS-CoV-2-EindV vom Tragen einer sog. Mund-Nase-Bedeckung befreit ist, wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO dagegen, dass „der Nachweis der Befreiung in jeder Situation unterschieds- und ausnahmslos (nur) durch Vorlage des Originalattestes erfolgen kann und insofern in der jeweiligen Kontrollsituation auch stets und jedermann gegenüber die zugrundeliegende Diagnose offenbart werden muss.“ § 2 der 3. SARS-CoV-2-EindV lautet: (1) Soweit in dieser Verordnung vorgesehen ist, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, muss diese aufgrund ihrer Beschaffenheit geeignet sein, eine Ausbreitung von übertragungsfähigen Tröpfchenpartikeln beim Husten, Niesen, Sprechen oder Atmen zu verringern, unabhängig von einer Kennzeichnung oder zertifizierten Schutzkategorie. (2) Von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sind folgende Personen befreit: 1. vorbehaltlich speziellerer Regelungen in dieser Verordnung Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr, 2. Gehörlose und schwerhörige Menschen, ihre Begleitperson und im Bedarfsfall Personen, die mit diesen kommunizieren, 3. Personen, denen die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung wegen einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist; dies ist vor Ort durch ein schriftliches ärztliches Zeugnis im Original nachzuweisen. Das ärztliche Zeugnis nach Satz 1 Nummer 3 muss mindestens den vollständigen Namen und das Geburtsdatum, die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie konkrete Angaben beinhalten, warum sich hieraus eine Befreiung von der Tragepflicht ergibt. Sofern im Einzelfall eine Dokumentation der Befreiung von der Tragepflicht erforderlich ist, darf die Tatsache, dass das ärztliche Zeugnis vorgelegt wurde, die ausstellende Ärztin oder der ausstellende Arzt sowie ein eventueller Gültigkeitszeitraum des ärztlichen Zeugnisses in die zu führenden Unterlagen aufgenommen werden; die Anfertigung einer Kopie des ärztlichen Zeugnisses ist nicht zulässig. Zur Begründung seines Antrags macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend: Die angegriffenen Regelungen über die Art und Weise des Nachweises der Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung seien trotz des gegebenenfalls missverständlichen Wortlauts kein materiell-rechtliches Erlaubnistatbestandsmerkmal, sondern lediglich eine Beweislastregel. Wem das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht möglich oder unzumutbar sei, der sei unabhängig von der Frage des Nachweises per se hiervon befreit. Für die Statuierung einer ihrer Art und Weise nach festgelegten Nachweispflicht im Wege einer (prozessualen) Beweisregel durch Verordnung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Beweisrecht sei Verfahrensrecht und unterliege gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebung, von der der Bundesgesetzgeber abschließend Gebrauch gemacht habe. Für die Regelung durch eine landesrechtliche Rechtsverordnung bleibe daher kein Raum. Darüber hinaus hänge es von der jeweiligen Konstellation ab, welche Anforderungen an den Nachweis des Befreiungstatbestandes zu stellen seien. So sei die Preisgabe sensibler Informationen wie einer Diagnose gegenüber Privaten in der Regel weder erforderlich noch angemessen. Auch könne es nicht pauschal als erforderlich angesehen werden, den Nachweis stets durch Vorlage eines Attestes im Original zu führen. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass das Originalattest beschädigt oder verschmutzt werden oder verloren gehen könne. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS 2 sowie Satz 2 der Dritten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (3. SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 3. SARS-CoV-2-EindV) vom 15. Dezember 2020, geändert durch Verordnung vom 18. Dezember 2020, vorläufig auszusetzen, soweit der Nachweis durch das Original eines schriftlichen ärztlichen Zeugnisses zu erfolgen hat und das ärztliche Zeugnis die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) beinhalten muss. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg. 1. Der Antrag ist unzulässig, soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, dass das ärztliche Zeugnis gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) beinhalten muss. Insoweit fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers. Denn der Senat hat mit Beschluss vom 04. Januar 2021 (OVG 11 S 132/20) § 2 Abs. 2 Satz 2 der 3. SARS-CoV-2-EindV insoweit vorläufig außer Vollzug gesetzt, als das ärztliche Zeugnis danach die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie konkrete Angaben beinhalten muss, warum sich hieraus eine Befreiung von der Tragepflicht ergibt. Obgleich der Antragsteller auf diese – allgemein geltende – Entscheidung hingewiesen worden ist, hat er insoweit keine verfahrensbeendende Erklärung abgegeben, sondern unter Hinweis auf die ihn weiterhin belastende Verpflichtung zur Vorlage des Originalattests mitgeteilt, dass der Antrag „auch diesbezüglich“ aufrecht erhalten bleiben müsse und um Verbescheidung ersucht werde. 2. Im Übrigen ist der Antrag zulässig. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS 2 der 3. SARS-CoV-2-EindV. Der Antragsteller ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS 2 der 3. SARS-CoV-2-EindV geregelte Pflicht, die Befreiung vor Ort durch ein schriftliches ärztliches Zeugnis „im Original“ nachzuweisen, ihn jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG verletzen kann. 3. Der Antrag ist insoweit jedoch nicht begründet. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12). Nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung erweist sich die vom Antragsteller (noch zulässig) angegriffene Verordnungsregelung zumindest nicht als offensichtlich rechtswidrig. Die Verordnungsvorschrift beruht auf §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 2 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG). Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG kann notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des §§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) sein. Dass dies auch die Befugnis beinhaltet, in begründeten Fällen Ausnahmen zu regeln, folgt schon aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Auch erscheint es naheliegend, in diesem Zusammenhang eine Regelungsbefugnis des Verordnungsgebers hinsichtlich des Nachweises der Befreiungsgründe anzunehmen, soweit die diesbezüglichen Regelungen nicht ihrerseits zu Grundrechtseingriffen führen, die eine gesonderte gesetzliche Grundlage erfordern. Vorliegend geht es dem Antragsteller lediglich um die Frage, ob ein schriftliches ärztliches Zeugnis, wonach im Einzelfall die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung wegen einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist, zum Zwecke des Nachweises des Befreiungstatbestandes im Original vorzulegen ist. Bei dieser Regelung handelt es sich nach summarischer Prüfung entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht um eine solche des gerichtlichen Verfahrens im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Denn die vom Antragsteller angegriffene Regelung der Nachweispflicht betrifft nicht spezifisch Gerichtsverfahren, sondern gilt allgemein in allen Konstellationen, in denen nach der 3. SARS-CoV-2-EindV die – vom Antragsteller nicht angezweifelte – grundsätzliche Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung besteht. Es bestehen bei summarischer Prüfung auch keine ernstlichen Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Regelung. Es liegt auf der Hand, dass die Vorlage eines Originalattests für den Nachweis eines Befreiungsgrundes im Sinne von § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 der 3. SARS-CoV-2-EindV eine höhere Verlässlichkeit bietet als die Vorlage einer Kopie, auf der sich eine Fälschung gegebenenfalls schwerer erkennen lässt. Soweit der Antragsteller darauf verweist, es gebe Situationen, in denen der Befreiungsgrund offensichtlich oder sonst eine niedrigschwelligere Kontrolldichte vertretbar sei, wie beispielsweise bei einem „von Zeugen beobachteten oder gegebenenfalls filmisch dokumentierten akuten Asthmaanfall“, vermag dies die Befugnis des Verordnungsgebers, eine sämtliche Fälle erfassende zudem eine ärztliche Beurteilung zugrunde legende pauschalierende Regelung zu treffen, nicht in Frage zu stellen. Aber auch wenn man davon ausgeht, dass sich die Rechtmäßigkeit der Regelung mit Blick auf die Kürze der vorliegend zur Verfügung stehenden Zeit nicht hinreichend beurteilen lässt, der Ausgang des Rechtsbehelfs in der Hauptsache mithin offen ist, geht jedenfalls die danach vorzunehmende Folgenabwägung zulasten des Antragstellers aus. Die Versagung des von dem Antragsteller begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diesen zur Folge, dass er den ihm ärztlich attestierten Befreiungsgrund von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch Vorlage des ärztlichen Zeugnisses bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren im Original nachzuweisen hat. Der damit einhergehende Eingriff in seine allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG ist von geringem Gewicht. Das Mitführen des Original-Attests führt zu keiner nennenswerten Belastung. Der Gefahr des Verlustes oder einer Beschädigung des Originals kann durch eine entsprechend sorgfältige Behandlung seitens des Antragstellers entgegengewirkt werden. Gegebenenfalls mag er dieses Original auch in einer Klarsichthülle aufbewahren und zur Kontrolle vorzeigen und erforderlichenfalls aushändigen. Sollte tatsächlich ein Verlust oder eine zur Unbrauchbarkeit führende Beschädigung eintreten, dürfte es auch ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich sein, die Ausstellung eines Ersatz-Attests zu erreichen. Würde die vom Antragsteller (noch zulässigerweise) angegriffene Vorschrift hingegen vorläufig außer Vollzug gesetzt, so hätte dies zur Folge, dass nicht nur im Fall des Antragstellers, sondern allgemein die Vorlage einer Kopie des ärztlichen Zeugnisses bis auf weiteres ausreichen würde. Dies würde die Kontrolle der Echtheit des jeweiligen ärztlichen Zeugnisses erschweren und die Gefahr eines Missbrauchs erhöhen. Der gegenwärtige Stand der Pandemie lässt es indes nicht zu, auf das grundsätzlich wirksame Mittel der Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung auch in Fällen zu verzichten, in denen dies nicht auch tatsächlich gerechtfertigt ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Von einer Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).