11 S 53/21

Leitsatz: 1. Dass die Wiederherstellung des Zustandes aufgrund einer ordnungsbehördlichen Verfügung gemäß § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG der Anerkennung als Ausgleichsmaßnahme im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG nicht entgegenstehen könnte, lässt der Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG nicht erkennen.(Rn.8) 2. Es ist von einer abschließenden Aufzählung der Festlegungen und Maßnahmen, die einer Anerkennung als Ausgleichsmaßnahme nicht entgegenstehen, in § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG auszugehen.(Rn.8) 3. Die Ausweisung als Naturschutzgebiet/Landschaftsschutzgebiet bildet ein Instrument der Gefahrenverhütung, wobei die Lage einer Fläche innerhalb eines ausgewiesenen Schutzgebietes deren Kompensationseignung nicht zwangsläufig ausschließt, weil in die Kulisse solcher Gebiete nicht selten Flächen einbezogen werden, deren Schutzwürdigkeit sich aus ihrem Entwicklungspotenzial ergibt.(Rn.8) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. März 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 35.000,00 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt im Wege eines Antrags nach § 80 Abs. 7 VwGO die Abänderung der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 5. November 2019 (VG 4 L 259/19) und nachgehend des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. März 2020 (OVG 11 S 80.19) mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung seiner Klage VG 14 K 519/19 gegen Ziffer 1 Nr. 1.) bis 3.) des Bescheids des Antragsgegners vom 3. Dezember 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Januar 2019 wiederherzustellen. Der Antragsteller ist Eigentümer der Flächen in der Gemarkung K ... , Flur, Flurstücke mit einer Größe von insgesamt 2,9 ha, die 2013 bzw. 2014 in Ackerland umgebrochen worden sind und auf denen seit Ende des Jahres 2017 eine Heidelbeerplantage betrieben wird, sowie weiterer Flurstücke in der näheren Umgebung, u. a. der Fläche in der Gemarkung K ... , Flur, Flurstück 2 ... (im Folgenden: Flurstück 2 ... ). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2018 (im Folgenden: Verfügung Heidelbeeranlage) hat der Antragsgegner dem Antragsteller aufgegeben, auf den erstgenannten Flächen, die im Vogelschutzgebiet „Mittlere Havelniederung" belegen sind, den Trockenrasen, der vor dem Umbruch dort vorhanden gewesen ist, unter Entfernung der Heidelbeerpflanzen wiederherzustellen, wobei er die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Dem Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage blieb, auch im Beschwerdeverfahren, der Erfolg versagt. Mit Abänderungsantrag vom 28. Januar 2021 hat der Antragsteller geltend gemacht, veränderte Umstände seien eingetreten, weil er beim Antragsgegner mit Datum vom selben Tag einen Antrag nach § 17 Abs. 3 BNatSchG auf Genehmigung seines Vorhabens „Heidelbeeranlage und Beregnungsbrunnen“ gestellt habe, dem eine naturschutzfachliche Stellungnahme vom 10. Februar 2020 zur Eignung einer Teilfläche des insgesamt 12,84 ha großen Flurstücks 2 ... als Ausgleichsfläche beigefügt gewesen sei. Der Stellungnahme zufolge ist die Anlage von Sandtrockenrasen auf einer Fläche von 3,5 ha bzw. – alternativ – von magerem Grünland auf 4,35 ha des Flurstücks ... als geeignete Ausgleichsmaßnahme für den Eingriff auf den Flächen der Heidelbeeranlage anzusehen. Mit Beschluss vom 25. März 2021 hat das Verwaltungsgericht es abgelehnt, den Beschluss VG 4 L 259/19 bzw. OVG 11 S 80.19 zu ändern. II. Die gegen den Beschluss fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde hat keinen Erfolg, weil das nach § 146 Abs. 4 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht rechtfertigt. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass mit Blick auf die naturschutzfachliche Stellungnahme, die vom Vorliegen einer geeigneten Ausgleichsfläche ausgehe, zwar das Bestehen veränderter Umstände im Sinne von § 80 Abs. 7 VwGO in Betracht komme. Allerdings führe diese Änderung nicht zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage. Die naturschutzrechtliche Wiederherstellungsverfügung des Antragsgegners sei bei summarischer Prüfung nach wie vor rechtmäßig, weshalb die aufschiebende Wirkung der Klage – in Abänderung der Beschlüsse VG 4 L 259/19 bzw. OVG 11 S 80.19 – nicht wiederherzustellen sei. Der unter dem 28. Januar 2021 gestellte Antrag des Antragstellers auf Genehmigung seines Vorhabens „Heidelbeeranlage […]“ habe voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil die zum Ausgleich angebotene Fläche nicht geeignet sei, die Beeinträchtigungen des Eingriffs im Sinne des § 15 Abs. 2 BNatSchG auszugleichen. Die Eignung als Ausgleichsfläche scheide bereits deshalb aus, weil der Antragsgegner für das in Rede stehende Flurstück mit Bescheid vom 7. Oktober 2020 eine naturschutzrechtliche Anordnung ausgesprochen habe, die Fläche wiederherzustellen (Gegenstand des Verfahrens VG 14 K 110/21, im Folgenden: Verfügung Spargelanlage). Jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung komme die Fläche nicht zugleich als Ausgleichsfläche im hiesigen Verfahren in Betracht. Das greift der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung an. Er meint, ein Nebeneinander „mehrerer behördlicher Wiederherstellungsverfügungen in Bezug auf dieselbe Fläche“ stehe der Kompensationseignung nach § 15 Abs. 2 BNatSchG nicht entgegen. Dies verdeutliche § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG, wonach Festlegungen von Entwicklungs- und Wiederherstellungsmaßnahmen bezogen auf Flächen u. a. in ausgewiesenen Schutzgebieten der Anerkennung solcher Maßnahmen als Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht entgegenstünden. Dabei sei auch zu beachten, dass die Wiederherstellungsverfügung vom 3. Dezember 2018 zeitlich vor der auf die Ausgleichsfläche bezogenen Verfügung Spargelanlage ergangen sei, wobei die Ausgleichsfläche bereits im Verwaltungsverfahren zur hier streitbetroffenen Verfügung Heidelbeeranlage angeboten worden sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die beiden behördlichen Wiederherstellungsverfügungen unterschiedliche „Zielzustände“ anstrebten. Während die Verfügung Spargelanlage lediglich allgemein die „Rückgängigmachung“ der Umnutzung fordere, verlange die Verfügung Heidelbeeranlage, den Boden dergestalt zu bearbeiten, dass sich eine Grasnarbe etabliere. Die Ausgleichsfläche weise daher trotz der Wiederherstellungsverfügung ein Verbesserungspotenzial auf. Maßgeblich komme es auf die Gesamtbilanz nach Durchführung der Ausgleichsmaßnahme an, wobei selbst der Umstand, dass eine Verbesserung ausbleibe, der Eignung einer Ausgleichsmaßnahme nicht entgegenstehe, wofür der Antragsteller auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 28. Januar 2009 - 7 B 45.08 -) sowie die vorinstanzliche Entscheidung (OVG S-H, Urteil vom 24. Juni 2009 - 4 LB 15/06 -) verweist. Das greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass eine Wiedergutmachung der durch den Eingriff auf den Flächen der Heidelbeeranlage verursachten Schäden nicht durch eine Ausgleichsmaßnahme auf der mit dem Genehmigungsantrag vom 28. Januar 2021 angebotenen Teilfläche des Flurstücks 245 in Betracht kommt. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG, demzufolge Festlegungen von Entwicklungs- und Wiederherstellungsmaßnahmen für Gebiete im Sinne des § 20 Absatz 2 Nummer 1 bis 4 und in Bewirtschaftungsplänen nach § 32 Absatz 5, von Maßnahmen nach § 34 Absatz 5 und § 44 Absatz 5 Satz 3 dieses Gesetzes sowie von Maßnahmen in Maßnahmenprogrammen im Sinne des § 82 des Wasserhaushaltsgesetzes der Anerkennung solcher Maßnahmen als Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht entgegenstehen. Dass die Wiederherstellung aufgrund einer ordnungsbehördlichen Verfügung gemäß § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG der Anerkennung als Ausgleichsmaßnahme im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG nicht entgegenstehen könnte, lässt der Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG nicht erkennen. Gleichzeitig ist von einer abschließenden Aufzählung der Festlegungen und Maßnahmen, die einer Anerkennung als Ausgleichsmaßnahme nicht entgegenstehen, auszugehen. Dafür spricht die Genese von § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG, in dessen Gesetzesentwurf im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens im Jahre 2009 auf Vorschlag des Bundesrates weitere Maßnahmen, bspw. Entwicklungs- und Widerherstellungsmaßnahmen in Schutzgebieten, aufgenommen worden sind (BT-Drs. 278/09, S. 181; BT-Drs. 16/13430, S. 19). Für eine analoge Anwendung der Regelung besteht kein Raum. Weder ist die Interessenlage vergleichbar, noch ist von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Die Ausweisung als Naturschutzgebiet/Landschaftsschutzgebiet bildet ein Instrument der Gefahrenverhütung (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 8. August 1991 - 3 K 20/89 -, juris Rn. 12), wobei die Lage einer Fläche innerhalb eines ausgewiesenen Schutzgebietes deren Kompensationseignung nicht zwangsläufig ausschließt, weil in die Kulisse solcher Gebiete nicht selten Flächen einbezogen werden, deren Schutzwürdigkeit sich aus ihrem Entwicklungspotenzial ergibt (vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Mai 2021, BNatSchG § 15 Rn. 11). Im Übrigen ist umstritten, ob § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG auch dann einschlägig ist, wenn die Aufwertung bereits rechtlich verpflichtend und flächenscharf in der Schutzgebietsausweisung vorgegeben ist (dagegen: Schrader, in: BeckOK Umweltrecht, Stand Juli 2021, BNatSchG, § 15 Rn. 17; dafür: Gellermann, a. a. O., § 15 Rn. 11). Das kann dahinstehen, denn dieser Frage ungeachtet steht fest, dass eine ordnungsbehördliche Verfügung gemäß § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG, die auf die Beseitigung eines durch einen bestimmten illegalen Eingriff verursachten Schadens auf einer bestimmten Fläche abzielt, mit den in § 15 Abs. 2 Satz 4 BNatSchG genannten Instrumenten des Naturschutzes, schon wegen deren präventiver Wirkung, nicht vergleichbar ist. Davon abgesehen ist auch nicht erkennbar, dass für den Fall des Ausgleichs eines illegal herbeigeführten Schadens durch Beseitigung eines anderen, womöglich unabhängig davon zu beseitigenden, Schadens eine planwidrige Regelungslücke vorliegen könnte. Auch der Einwand des Antragstellers, die Ausgleichsfläche biete auch nach Befolgung der Wiederherstellungsanordnung ein Verbesserungspotential, ficht die Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung – selbst wenn die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein mit einer Wiederherstellungsverfügung belegtes Flurstück sei per se nicht als Ausgleichsfläche geeignet, zu pauschal sein sollte – nicht an. Das vom Antragsteller behauptete Aufwertungspotential besteht voraussichtlich nicht. Zwar ordnet die Verfügung Spargelanlage, die sich auf mehr als 40 Flurstücke, darunter das Flurstück 2 ... , bezieht, lediglich allgemein die Rückgängigmachung der „Umnutzung der Ackerflächen zum Spargelanbau“ an, wohingegen die Verfügung Heidelbeeranlage zusätzlich zur Rückgängigmachung/Beseitigung die Etablierung einer Grasnarbe bestimmt. Für die Frage der Eignung zur Kompensation dürfte es allerdings auf den Zustand des Flurstücks 245 bei Erwerb durch den Antragsteller – und damit vor dessen (potentiell) illegalem Eingriff – ankommen. Die auch vom Antragsteller als maßgeblich erachtete „Gesamtbilanz“ kann nur bei einer zustands- und eingriffsbezogenen Betrachtungsweise sinnvoll durchgeführt werden. Insoweit ist aber davon auszugehen, dass auch auf dem Flurstück 245 ein (Sand-)Trockenrasen – und gerade kein Ackerland – vorhanden gewesen ist. Zum einen legt der Antragsteller in seiner erstinstanzlichen Antragsschrift, dort S. 17 – um die Geeignetheit der Fläche zur Kompensation vernichteter Trockenrasenflächen zu unterstreichen –, zugrunde, dass die „zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Antragsteller […] von den vermeintlichen Eingriffen betroffenen Grundstücke auch mit Sandtrockenrasen bereits bedeckt“ waren. Zum anderen stellt der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts in tatsächlicher Hinsicht fest, dass auf der Ausgleichsfläche „ehemals Trockenrasen“ vorhanden gewesen sei (S. 6 BA), was der Antragsteller wiederum nicht angegriffen hat. Unter diesen Umständen ist eine Eignung der angebotenen Teilfläche des Flurstücks ... zum Ausgleich eines ein Trockenrasenbiotop betreffenden Eingriffs auf anderen Flurstücken ungeeignet; von einem Aufwertungspotential und einer positiven Gesamtbilanz nach Durchführung der Ausgleichsmaßnahme kann, unabhängig vom Wortlaut der Wiederherstellungsverfügung, nicht ausgegangen werden. Dessen ungeachtet ergibt sich die Ungeeignetheit der mit dem Genehmigungsantrag vom 28. Januar 2021 zum Ausgleich angebotene Parzelle als Fläche für eine Kompensationsmaßnahme nicht zuletzt daraus, dass die Ausgleichsfläche zu klein ist. Die in der naturschutzfachlichen Stellungnahme zugrunde gelegte Fläche von 3,5 ha im Fall der Anlage von Trockenrasen (Alternative 1) weist ein Verhältnis der beseitigten Fläche zur Maßnahmenfläche von 1:1,2 auf, im Fall der Alternative 2 (Anlage vom magerem Grünland auf 4,35 ha) besteht ein Verhältnis von 1:1,5. In seiner erstinstanzlichen Antragserwiderung hat der Antragsgegner hingegen ausgeführt, dass es seiner auf der Handlungsanleitung zum Vollzug der Eingriffsregelung im Land Brandenburg (vom April 2009, abrufbar unter: https://mluk.brandenburg.de/sixcms/media.php/land_bb_test_02.a.189.de/Handlungsanleitung-Vollzug-Eingriffsregelung.pdf) basierenden Verwaltungspraxis entspreche, dort S. 61, bei mehrjährigem Trockenrasen den Faktor 1:3 anzuwenden. Die massive Unterschreitung der angebotenen von der sich beim Faktor 3 ergebenden Flächengröße von 8,7 ha ist voraussichtlich nicht – wie als Begründung in der naturschutzfachlichen Stellungnahme angegeben – mit Blick auf die zeitliche Verzögerung zwischen der Innutzungnahme der Flurstücke und der Realisierung der Ausgleichsmaßnahme zu rechtfertigen. Der Einwand des Antragstellers, die Wiederherstellungsverfügung Heidelbeeranlage sei zeitlich vor der auch das Flurstück 2 ... betreffenden Wiederherstellungsverfügung Spargelanlage ergangen, wobei die Ausgleichsfläche bereits im Verwaltungsverfahren zur Verfügung Heidelbeeranlage angeboten worden sei, greift auf Grundlage der obigen Ausführungen zur Beschaffenheit der Ausgleichsfläche vor dem Eingriff und deren Maßgeblichkeit nicht. Davon abgesehen trifft schon im Ansatz nicht zu, dass „die Ausgleichsfläche“ bereits Gegenstand von Verhandlungen im Verwaltungsverfahren gewesen sei. Die damals angebotene Teilfläche des Flurstücks 2 ... mit einer Größe von 1,2 h, die aufgrund örtlicher Gegebenheiten, u. a. einer Hanglage, offenbar zu keinem Zeitpunkt zum Spargelanbau genutzt wurde, ist weder mit der in der naturschutzfachlichen Stellungnahme begutachteten (und vom Antragsteller nunmehr angebotenen) Teilfläche identisch noch gibt es auch nur eine Überschneidung zwischen beiden Flächen. Nach alledem ist ein Anspruch des Antragstellers auf Fortsetzung des Eingriffs in legaler Weise unter Durchführung einer Ausgleichsmaßnahme (vgl. § 17 Abs. 8 Satz 2 1. Alt. BNatSchG) – anstelle der vom Antragsgegner mit ordnungsbehördlicher Verfügung vom 3. Dezember 2018 angeordneten Wiederherstellung des früheren Zustands (vgl. § 17 Abs. 8 Satz 2 2. Alt. BNatSchG) – nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Daran, dass die vom Antragsteller auf gerundet 70.000 Euro bezifferten verlorenen Investitionskosten, die wegen der Vorläufigkeit auch des Abänderungsverfahrens zu halbieren sind, für den Streitwert zugrunde zu legen sind, hält der Senat fest. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).