11 S 99/21

Leitsatz: 1. Einem Moratorium nach § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG ist drittschützende Wirkung beizumessen.(Rn.12) 2. Zwar schützt das Windkraftmoratorium nicht bzw. nicht unmittelbar die Planungshoheit der Gemeinden, sondern dient nach seinem Sinn und Zweck der Wahrung und Sicherung des planerischen Spielraums der Raumordnungsplanung auf Landesebene.(Rn.12) Der Antrag auf Beiladung der G... vom 5. Januar 2022 wird abgelehnt. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners Nr. … vom 27. Juli 2021 wird angeordnet, soweit dieser die LINrep 9 betrifft. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte. Der Streitwert wird auf 30.000,-- Euro festgesetzt. Der Eilantrag ist zulässig und begründet. Im Rahmen des §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, bei dem das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen hat, sind die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs hat zu erfolgen, wenn die Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das gegenläufige Vollziehungsinteresse des Antragsgegners bzw. der Beigeladenen überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung finden vor allem die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei einer summarischen Prüfung Berücksichtigung. Ist der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig, überwiegt in der Regel das Aussetzungsinteresse; ist er hingegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das Vollziehungsinteresse. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Bei dieser Abwägung sind die Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte, mit den Nachteilen zu vergleichen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache jedoch der Erfolg versagt bliebe. Ausgehend hiervon überwiegt hier das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Der Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 27. Juli 2021 zur LINrep9 erweist sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung als voraussichtlich rechtswidrig, sodass bereits aus diesem Grund kein Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Genehmigung besteht. Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheides vom 27. Juli 2021 zur LINrep9 ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Danach ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides stand der Genehmigung der LINrep 9 § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG – eine öffentliche Vorschrift i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG – entgegen (1.). Eine Ausnahme von der darin geregelten Unzulässigkeit der Genehmigung gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG war bei Erlass des angegriffenen Bescheides nicht erteilt und ist im Übrigen bis heute nicht zugelassen worden. Darauf, ob die Beigeladene einen Anspruch auf Erteilung einer solchen Ausnahme hat, kommt es für das hiesige Eilverfahren nicht an (2.). Der Antragsteller kann sich auf die Unzulässigkeit der Genehmigung nach § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG auch berufen, da diese Vorschrift zu seinen Gunsten Drittschutz entfaltet (3.). Ausgehend hiervon kommt weder die Beiladung der G... noch die Aussetzung des hiesigen Verfahrens bis zur Entscheidung des 10. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Verfahren O... in Betracht. Auch eine Hinweispflicht des Senats besteht nicht (4.). 1. Bei der Drittanfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wie sie hier gegeben ist, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses der Bescheides (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5.18 – juris Rn. 42 f.; OVG Münster, Urteil vom 5. Oktober 2020 – 8 A 84/17 – juris Rn. 62 f. - „Genehmigungserteilung“). Erlassen bzw. erteilt wurde die angegriffene Genehmigung der LINrep 9 frühestens am 28. Juli 2021. Denn ein Bescheid ist nicht bereits dann erlassen bzw. erteilt, wenn die Behörde diesen intern erstellt. Vielmehr bewirkt erst die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes seinen Erlass; bis zur Bekanntgabe liegt grundsätzlich noch kein Verwaltungsakt vor (vgl. statt vieler Kopp/Ramsauer, VwGO, 22. Aufl. 2021, § 41 Rn. 15 m.w.Nw. zur Rspr.). Bekanntgegeben wurde die am 27. Juli 2021 erstellte Genehmigung frühestens mit ihrer elektronischen Übermittlung an die Beigeladene am 28. Juli 2021. Bereits ab dem 28. Juli 2021 galt und gilt jedoch die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung vom 30. April 2019 (GVBl. I 2019 Nr. 11) neu eingefügte Vorschrift des § 2c des RegBkPlG, die auch verfassungsmäßig ist (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 29. Januar 2020 – OVG 11 B 5.18 – juris Rn. 33 ff.). Daraus ergibt sich Folgendes: Gemäß § 2c Abs. 1 Satz 1 RegBkPlG hat die zuständige Regionale Planungsgemeinschaft unverzüglich ein Verfahren zur Neuaufstellung, Änderung oder Fortschreibung eines Regionalplans einzuleiten, in dem auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur räumlichen Steuerung der Planung und Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen festgelegt werden, um die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen, wenn sich ein Regionalplan mit Festlegungen von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung durch rechtskräftige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts als unwirksam erwiesen hat. Die Einleitung des Planungsverfahrens ist zusammen mit den Planungsabsichten und den voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept im Amtsblatt für Brandenburg öffentlich bekannt zu machen (§ 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG). Ab dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung ist die Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen in der gesamten Region für zwei Jahre vorläufig unzulässig, hierauf ist in der öffentlichen Bekanntmachung unter Angabe des Endes der Frist hinzuweisen (§ 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG). Vor Ablauf der Frist endet die vorläufige Unzulässigkeit nach Satz 3 mit dem Tag des Inkrafttretens des neuen Regionalplans oder von abtrennbaren, die Festlegung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung betreffenden Teilen des Regionalplans (§ 2c Abs. 1 Satz 7 RegBkPlG). Die danach bestehenden Voraussetzungen für das Moratorium lagen ab dem 28. Juli 2021 vor: Der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat den Regionalplan Uckermark-Barnim, Sachlicher Teilplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ aus dem Jahr 2016 mit rechtskräftigen Urteilen vom 2. März 2021 (– OVG 10 A 2.17 – OVG 10 A 16.17 – und OVG 10 A 17.17 – juris) für unwirksam erklärt. Der nachfolgend gefasste Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim vom 21. Juni 2021 über die „Einleitung des Verfahrens zur Aufstellung eines Regionalplans, der auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur Steuerung der Planung und Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen enthält, und über die Planungsabsichten und die voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung“ ist von der dafür zuständigen Gemeinsamen Landesplanungsabteilung im Amtsblatt für Brandenburg vom 28. Juli 2021, S. 629 ff., öffentlich unter Beschreibung der Planungsabsichten und der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept bekannt gemacht worden. Die Bekanntmachung weist auch auf die daraus gemäß § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG folgende vorläufige Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windkraftanlagen in der gesamten Planungsregion Uckermark-Barnim sowie auf das sich aus dem Datum der Bekanntmachung ergebende Ende der Frist – 27. Juli 2023 – hin. Gründe für ein vorzeitiges Ende des Moratoriums sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Vorschrift des § 2c Abs. 5 Satz 2 RegBkPlG, wonach Maßnahmen zur Windenergienutzung, die vor dem Eintritt der Unzulässigkeit nach Absatz 1 der Vorschrift wirksam waren oder genehmigt worden sind, unberührt bleiben, greift für die mithin erst nach Eintritt der Unzulässigkeit genehmigte LINrep9 nicht ein. 2. Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit des § 2c Abs. 1 RegBkPlG war im grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides nicht zugelassen und wurde im Übrigen bis heute nicht erteilt. Gemäß § 2c Abs. 2 Satz 1 RegBkPlG kann die Landesplanungsbehörde allgemein für räumlich abgegrenzte Gebiete der Region oder im Einzelfall gegenüber den in § 4 des Raumordnungsgesetzes genannten Stellen Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Absatz 1 der Vorschrift zulassen, wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird. Die Landesplanungsabteilung hat Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Satz 1 allgemein für diejenigen Windkraftanlagen innerhalb einer Region zuzulassen, die innerhalb der für eine Festlegung vorgesehenen Eignungsgebiete für die Windenergienutzung liegen, wenn die Voraussetzungen für ein Absehen von der Fristverlängerung nach Absatz 1 Satz 5 vorliegen. Seitens der Beteiligten ist nicht geltend gemacht, dass eine Ausnahme nach einer dieser Vorschriften zugelassen worden sei; dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Stellungnahme der Gemeinsamen Planungsabteilung vom 12. Oktober 2021 ist die Erteilung einer Ausnahme nach § 2c Abs. 2 RegBkPlG schon inhaltlich nicht zu entnehmen, denn zu den darin genannten Voraussetzungen verhält sich diese nicht; vielmehr weist sie darauf hin, dass die Rechtsfolgen nach § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG mit dem 28. Juli 2021 eingetreten sind. Unabhängig hiervon ist für die Zulassung einer Ausnahme ein konkretes Verfahren geregelt, das von den zuständigen Behörden einzuhalten ist. Die Zulassung einer Ausnahme wird nach dem Gemeinsamen Rundschreiben des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft des Landes Brandenburg vom 1. August 2019 betreffend die „Sicherung in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung gemäß § 2c Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung“ (ABl. für Brandenburg Nr. 33 vom 21. August 2019, S. 818 ff.) nach einer Einzelfallprüfung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren erteilt, wobei die einzelnen Regelungen des Rundschreibens zwar nicht für das Gericht, jedoch für die damit befassten Behörden bindend sind (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 29. Januar 2020 – OVG 11 B 5.18 – juris Rn. 45). Gemäß der das „Vorgehen bei laufenden Genehmigungsverfahren“ regelnden Ziffer 6.e) dieses Rundschreibens erfolgt die Aufforderung zur Prüfung der Ausnahme an die Gemeinsame Planungsabteilung erst, wenn die Genehmigungsbehörde – anders als bisher hier – davon ausgeht, dass § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG der Genehmigungserteilung entgegensteht. Ob der Beigeladenen im laufenden Widerspruchsverfahren ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Unzulässigkeit zusteht, ist im Rahmen des hiesigen Eilverfahrens nicht zu prüfen. Für eine solche Prüfung besteht mit Blick auf die hier vorliegende Drittanfechtung, die Funktion des Eilverfahrens und die Regelung des § 80 Abs. 7 VwGO kein Raum. 3. Der Antragsteller kann sich nach summarischer Prüfung auf das Moratorium des § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG auch berufen, da diese Vorschrift zu seinen Gunsten drittschützend ist. Zwar schützt das Windkraftmoratorium nicht bzw. nicht unmittelbar die Planungshoheit der Gemeinden, sondern dient nach seinem Sinn und Zweck der Wahrung und Sicherung des planerischen Spielraums der Raumordnungsplanung auf Landesebene. Jedoch werden durch die mit dem Verstoß gegen das Moratorium einhergehende Beeinträchtigung der Regionalplanung auch die Mitwirkungs- bzw. Beteiligungsrechte der Gemeinden an der Regionalplanung unterlaufen und entwertet, um deren Stärkung und Ausbau es beim Erlass des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung gerade ging (vgl. LT-Drs. 6/9504, Seite 1 und 7). Gemäß § 1 Satz 2 RegBkPlG wirken bei der Aufstellung, Änderung, Ergänzung, Fortschreibung und Aufhebung der Regionalpläne Land, Regionale Planungsgemeinschaften, Gemeindeverbände und Gemeinden nach Maßgabe dieses Gesetzes zusammen. Dieser Vorgabe trägt nunmehr nicht nur die – in § 2 Abs. 3 RegBkPlG vorgeschriebene – Beteiligung der Gemeinden und Gemeindeverbände im Verfahren, sondern darüber hinaus auch die Zusammensetzung der Regionalversammlung Rechnung, der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 RegBkPlG nunmehr auch die Hauptverwaltungsbeamten und -beamtinnen der amtsfreien Gemeinden und Gemeindeverbände mit mindestens 5000 Einwohnern und Einwohnerinnen im Gebiet der Region angehören. Wegen der Verflechtung der verschiedenen Planungsebenen kommen die Mitwirkungsrechte der Gemeinde auf der Ebene der Regionalplanung letztlich auch der gemeindlichen Planungshoheit zugute. Ausgehend von alledem ändert auch der Umstand, dass § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG eine Verfahrensvorschrift ist, an seiner drittschützenden Wirkung nichts. 4. Die von der Beigeladenen beantragte Beiladung der G... ist abzulehnen, denn die Frage, ob die Beigeladene einen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Unzulässigkeit hat, ist im hiesigen Verfahren – wie oben dargelegt – nicht zu klären. Auch die von der Beigeladenen angeregte Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des 10. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Eilverfahren O... kommt nicht in Betracht, da es nach dem Vorgesagten auf die Wirksamkeit der dort angegriffenen Veränderungssperre nicht entscheidungserheblich ankommt. Der Senat war schließlich nicht gehalten, die Beigeladene bzw. den Antragsteller – wie erbeten – vorab darauf hinzuweisen, ob § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG seiner Rechtsauffassung nach hier eingreift und drittschützende Wirkung zugunsten des Antragstellers entfaltet. Ein Gericht muss die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinweisen und offenlegen, wie es seine Entscheidung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt (stRspr. des BVerwG, vgl. nur Urteil vom 26. April 2018 – 5 C 4.17 – juris Rn. 22 m.w.Nw.). Die vorgenannten Fragen wurden im Verfahren aufgeworfen und die Beteiligten haben hierzu ausführlich vorgetragen; eine Überraschungsentscheidung steht daher nicht im Raum. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 19.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).