OVG 11 B 1/20

Leitsatz: Ein ergänzendes Verfahren, das (u.a.) eine bisher unterbliebene, nach der erstinstanzlichen Entscheidung gebotene FFH-Prüfung nachholen soll, dient, wie in § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG vorausgesetzt, jedenfalls auch der Heilung eines Verfahrensmangels.(Rn.7) Das Verfahren wird auf Antrag der Beigeladenen ausgesetzt. Die Beigeladene beantragt die Aussetzung des Berufungsverfahrens, dessen Gegenstand – nur noch – die sie belastende, auf den Hilfsantrag des Klägers hin u.a. wegen Fehlens einer erforderlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung erfolgte Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der angefochtenen Änderungsgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Tierhaltungsanlage ist. Die Ablehnung des weitergehenden, auf Aufhebung der Genehmigung gerichteten Begehrens des Klägers ist mangels diesbezüglichen Rechtsmittels nicht mehr verfahrensgegenständlich. Der Aussetzungsantrag, über den gem. § 87a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 VwGO die Berichterstatterin zu entscheiden hat, hat auf Grundlage des hier allein anwendbaren § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG Erfolg. Das Berufungsverfahren wird für die Dauer des noch nicht eingeleiteten, aber zwischen Beigeladener und Beklagtem abgestimmten, danach voraussichtlich bis November 2026 beendeten ergänzenden Verfahrens ausgesetzt. 1. § 94 VwGO ist hier entgegen der Auffassung der Beigeladenen zwar nicht anwendbar. Denn das durchzuführende ergänzende Verfahren zielt nicht auf die Feststellung eines vorgreiflichen (anderen) Rechtsverhältnisses, sondern auf die Änderung des im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Verwaltungsaktes. Eine analoge Anwendbarkeit des § 94 VwGO auf eine derartige Konstellation ist ebenfalls abzulehnen (vgl. dazu z.B. OVG Sachsen, Beschluss v. 19. Juli 2017 - 4 E 24/17 -, juris Rn 2, 3 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 14. Februar 2018 - 2 K 3/17 -, juris Rn 5; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 94 Rn 13), da es angesichts der Streichung der früher in § 94 Satz 2 VwGO a.F. geregelten Möglichkeit einer Aussetzung zur Fehlerheilung durch das Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987; zur Begründung vgl. BT-Drucks. 14/7474 - Beschlussempfehlung u. Bericht des Rechtsausschusses - S. 15) an einer dafür erforderlichen, ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke fehlt. Aus dem von der Beigeladenen als Anlage zu ihrem Antrag vorgelegten Beschluss des OVG Sachsen-Anhalt vom 30. April 2020 (Az. 2 L 39/20 (2 L 11/16)) ergibt sich nichts anderes, denn der dortige Sachverhalt ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Aus den vorangegangenen Entscheidungen (Urteil des OVG Sachsen-Anhalt v. 8. Juni 2018 - 2 L 11/16 -; nachfolgend BVerwG, Beschlüsse v. 13. Juni 2019 - 7 B 23/18 - betr. die Nichtzulassung der Revision des Klägers gegen die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der Genehmigung und Abweisung der gegen die Genehmigung gerichteten Klage im Übrigen und v. 19. Dezember 2019 - 7 C 28/18 -, mit dem die auf Unzulässigkeit gestützte Abweisung der Anschlussberufung der Klägerin gegen die Verlängerung der Genehmigung aufgehoben und die Sache zur sachlichen Prüfung der Fristverlängerungsentscheidung an das OVG zurückverwiesen wurde; alle über juris abrufbar) wird deutlich, dass das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt mit dem vorgelegten Beschluss im Verfahren 2 L 39/20 dieses nach Zurückverweisung erneut bei ihm anhängige, nur noch die Verlängerung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung betreffende Verfahren mit Blick auf ein ergänzendes Verfahren ausgesetzt hat, das wegen der zuvor bereits rechtskräftig gewordenen Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der zu verlängernden Genehmigung erforderlich geworden war. Damit erfolgte die Aussetzung in diesem Verfahren mit Blick auf die Vorgreiflichkeit der Entscheidung über einen anderen Verwaltungsakt (Genehmigungsbescheid) als denjenigen, der Gegenstand des ausgesetzten Verfahrens war (Verlängerungsbescheid). In anderen Entscheidungen (Beschluss vom 7. Mai 2020 - 2 L 74/19 -, juris) des OVG Sachsen-Anhalt hat dieses denn auch eine Aussetzung des Verfahrens zur Heilung materieller Fehler eines Genehmigungsbescheids in einem ergänzenden Verfahren sowohl auf Grundlage des § 94 VwGO als auch auf Grundlage des § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG abgelehnt bzw. (Beschluss v. 14. Februar 2018 – 2 K 3/17 -) - nur - wegen eines Verfahrens zur Heilung eines Verfahrensfehlers gem. § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG als zulässig angesehen. 2. § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG ist auch im hiesigen Verfahren einschlägig und die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für eine Aussetzung sind erfüllt. Denn das durchzuführende ergänzende Verfahren dient, wie in § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG vorausgesetzt, jedenfalls auch der Heilung von Verfahrensfehlern (a.). Die Aussetzung ist auch im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich (b.). a. Das durchzuführende ergänzende Verfahren ist u.a. auf Nachholung der nach erstinstanzlicher Entscheidung gebotenen FFH-Verträglichkeitsprüfung gerichtet und dient damit - jedenfalls auch - der Heilung von Verfahrensmängeln. Das Verwaltungsgericht hat erstinstanzlich zwar keinen in einem ergänzenden Verfahren zu behebenden Verfahrensmangel angenommen, sondern seine Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der Änderungsgenehmigung allein auf "Verstöße gegen materielle Rechtsvorschriften", konkret auf einen Verstoß gegen § 34 Abs. 1 BNatSchG wg. Fehlens einer gebotenen FFH-Verträglichkeitsprüfung sowie materielle Mängel bei der Prüfung des Biotopschutzes, gestützt (vor I. S. 10, II. S. 12 ff. EA). Im Weiteren hat es allerdings nur ausgeführt, dass die Genehmigung an keinem "die Aufhebung der Entscheidung rechtfertigenden Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG" leide (IV. 2, S. 32 f. EA), dass die festgestellten fachrechtlichen Verstöße keine Mängel der Umweltverträglichkeitsprüfung begründeten (Ziff. 3, S. 33 ff. EA) und dass insbesondere das Unterbleiben einer FFH-Verträglichkeitsprüfung keinen Verfahrensfehler der Umweltverträglichkeitsprüfung begründe. Zu der davon zu unterscheidenden Frage, ob das Unterbleiben einer FFH-Verträglichkeitsprüfung nicht nur einen materiellen, sondern auch einen Verfahrensmangel gem. § 4 Abs. 1a UmwRG begründet, ist dem Urteil nichts zu entnehmen. In der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss v. 13. Juni 2019 - 7 B 23.18 -, juris) wird lediglich ausgeführt, dass es nicht gegen Unionsrecht verstoße, wenn das Gericht eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mangels durchgeführter FFH-Verträglichkeitsprüfung (nur) für rechtswidrig und nicht vollziehbar erkläre, um so die Nachholung der Verträglichkeitsprüfung zu ermöglichen. Der Hauptteil der dortigen, die angeführten Revisionszulassungsgründe verneinenden Ausführungen bezieht sich zwar auf Fragen zu der vom Oberverwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung angenommenen Anwendung des für materielle Mängel geltenden § 7 Abs. 5 UmwRG. Dies lässt allerdings keinen Rückschluss darauf zu, dass das Fehlen einer habitatschutzrechtlichen Prüfung – nur – einen materiellen Mangel darstellt. Denn in derselben Entscheidung wird die nachfolgende Prüfung der mit der Beschwerde hilfsweise formulierten entsprechenden Fragen für den Fall der Einordnung einer fehlenden habitatschutzrechtlichen Verträglichkeitsprüfung als Verfahrensmangel vom Bundesverwaltungsgericht nicht etwa unter Verweis auf die Einordnung als (nur) materieller Fehler, sondern vielmehr mit dem Argument abgeschlossen, dass schon nach Auffassung der Beschwerdebegründung dieselben Umstände maßgeblich seien wie bei einer Einordnung als materieller Mangel. Auf Grundlage der weiteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbesondere Urteil v. 10. April 2013 - 4 C 3.12 -, juris Rn. 11 ff.) ist davon auszugehen, dass § 34 BNatSchG auch verfahrensrechtliche Anforderungen begründet, deren Heilung - nur - in einem ergänzenden Verfahren möglich ist. Denn danach ist die Verträglichkeitsprüfung gem. § 34 BNatSchG "ein Verfahrensschritt innerhalb des die Zulassung des Projekts betreffenden behördlichen Entscheidungsprozesses" (a.a.O. Rn. 11), wenn ein Projekt - wie hier - einer fachbehördlichen Zulassung bedarf. Die Verträglichkeitsprüfung und eine gegebenenfalls erforderliche habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidung seien von der zuständigen Behörde in eigener Zuständigkeit vorzunehmende Verfahrensschritte innerhalb des maßgeblichen Trägerverfahrens (a.a.O. Rn 16). Formelles und materielles Recht seien im Rahmen des § 34 BNatSchG untrennbar miteinander verwoben und eine für erforderlich gehaltene Prüfung, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen des § 34 BNatSchG vorlägen, lasse sich nur auf der Grundlage der vorgegebenen Verfahrensschritte bewerkstelligen (a.a.O. Rn. 20). In einem – eine Parallelproblematik der Wasserrahmenrichtlinie betreffenden - Vorlagebeschluss an den Europäischen Gerichtshof vom 25. April 2018 (- 9 A 16/16 -, juris Rn. 33) wird dies dahingehend zusammengefasst, dass das Bundesverwaltungsgericht "in ständiger Rechtsprechung" davon ausgehe, dass Art. 6 Abs. 3 FFH-RL "bestimmte Anforderungen an das Zulassungsverfahren" enthalte, die nicht allein anhand nachträglichen Vortrags im Prozess aufgefangen werden könnten, sondern im Grundsatz ein ergänzendes Verfahren erforderten, das mit einer erneuten, gegebenenfalls in ein noch laufendes Verwaltungsstreitverfahren einzubeziehenden Entscheidung der zuständigen Behörde abschließe. Davon ausgehend dient die Nachholung der vom Verwaltungsgericht als erforderlich angesehenen FFH-Verträglichkeitsprüfung jedenfalls auch der Heilung eines nur in einem ergänzenden Verfahren behebbaren Verfahrensfehlers und eröffnet den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG. Dass es der Beigeladenen als Antragstellerin des ergänzenden Verfahrens und dem Beklagten – wie der Kläger meint – "vorrangig" um die Heilung der vom Verwaltungsgericht festgestellten, neben dem Fehlen der FFH-Verträglichkeitsprüfung auch Mängel der Biotopschutzprüfung umfassenden materiellen Mängel gehe, steht der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG nicht entgegen. In der Rechtsprechung u.a. des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss v. 8. Mai 2019 – 9 A 12.17 -, juris, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 14. Februar 2018 – 2 K 3/17 -, juris Rn 5) ist anerkannt, dass § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG kein Verbot enthält, das Verfahren auszusetzen, wenn der Beklagte im Rahmen des ergänzenden Verfahrens zur Nachholung unterbliebener Verfahrensschritte auch die Heilung materieller Fehler beabsichtigt. Auf eine Rangfolge oder Gewichtung beider Aspekte kommt es in einem solchen Fall nicht an. Da § 4 Abs. 1b Satz 3 UmwRG ebenso wenig wie § 94 VwGO voraussetzt, dass das ergänzende verwaltungsbehördliche Verfahren bereits begonnen hat, schließt auch der Umstand, dass das von der Beigeladenen angestrebte ergänzende Verfahren noch nicht förmlich eingeleitet worden ist, die beantragten Aussetzung nicht aus. Die übereinstimmenden Erklärungen des Beklagten und der Beigeladenen im Erörterungstermin, wonach inzwischen die notwendigen Schritte und ein vorläufiger Zeitplan zwischen ihnen abgestimmt worden seien, und diese einen Abschluss des Verfahrens im vierten Quartal 2026 erwarten ließen, spricht auch dafür, dass die Umsetzung des Entschlusses zur Durchführung des ergänzenden Verfahrens nicht - wie vom Kläger befürchtet - "in den Sternen steht". b. Die im Ermessen des Gerichts stehende Aussetzung ist auch im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich. Entgegen der Auffassung des Klägers steht dem nicht entgegen, dass das ergänzende Verfahren seinen Zweck nicht (mehr) erfüllen könnte, weil eine Heilung des Verfahrensfehlers bzw. der materiellen Mängel nicht mehr möglich wäre. Dabei kann dahinstehen, ob die diesbezüglichen Einwände des Klägers begründet wären (vgl. dagegen etwa OVG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 19. Dezember 2023 - 2 L 74/19 -, juris Rn 213 ff.; ein Termin zur Verhandlung über die Revision - BVerwG 7 C 7.24 - gegen dieses Urteil ist für den 11. September 2025 bestimmt). Denn Gegenstand des hiesigen Berufungsverfahrens ist allein die Berufung der Beigeladenen gegen die sie belastende, auf den Hilfsantrag der Klägerin hin im erstinstanzlichen Urteil erfolgte Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Genehmigungsbescheids. Die Ablehnung des weitergehenden, auf Aufhebung gerichteten Begehrens des Klägers ist mangels diesbezüglichen Rechtsmittels hier nicht mehr zu prüfen. Damit ist für das hiesige Verfahren aber auch von der vom Verwaltungsgericht als notwendige Voraussetzung der Ablehnung des Hauptantrags bejahten Möglichkeit einer Heilung der beanstandeten Mängel auszugehen. Etwaigen, seit der erstinstanzlichen Entscheidung neu entstandenen Hindernissen für eine Heilung eines oder mehrerer der festgestellten Mängel kann und muss in einer solchen Konstellation im notwendig ergebnisoffen zu führenden ergänzenden Verfahren sowie mit der dieses abschließenden Entscheidung Rechnung getragen werden. Die beantragte Aussetzung zur Durchführung eines ergänzenden Verfahrens ist auch im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich. Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass das ergänzende Verfahren bereits früher hätte eingeleitet werden können und dass es durch die begehrte Aussetzung zu einer weiteren Verzögerung des hiesigen Verfahrens kommen wird. Die Durchführung des ergänzenden Verfahrens bereits vor einer - im Zweifel erst nach Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Senats vorliegenden - rechtskräftigen Entscheidung in dieser Sache kann aber nicht nur den vom Kläger als problematisch angesehenen Zeitablauf bis zu der auch bei Ablehnung der Berufung der Beigeladenen aufgrund der dann rechtkräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch erforderlichen Durchführung des ergänzenden Verfahrens verkürzen. Selbst wenn die im ergänzenden Verfahren ergehende Entscheidung nicht zu einer Erledigung des hiesigen Verfahrens führen sollte, ermöglicht sie jedenfalls auch eine Entscheidung über die nach Durchführung des ergänzenden Verfahrens gegebenenfalls noch verbleibenden Streitfragen auf Grundlage einer aktualisierten und ergänzten Tatsachengrundlage ohne erneute erstinstanzliche Entscheidung. Der Rechtsstreit ist ausgesetzt, solange die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Voraussetzungen bestehen. Der Beschluss ist daher auf Antrag eines Beteiligten zu ändern, wenn die Entscheidung des Beklagten im ergänzenden Verfahren ergangen ist, wenn eine solche Entscheidung nicht mehr in absehbarer Zeit zu erwarten ist oder wenn das Vorhaben endgültig aufgegeben wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 14. Februar 2018 - 2 K 3/17 -, juris Rn. 10). Damit wird auch das auf eine Sachentscheidung gerichtete Interesse des Klägers gewahrt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).