OVG 12 B 16.10

Leitsatz: Die auf Neuanlagen beschränkte periodenübergreifende Investitionsschutzregelung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 findet auf Bestandsanlagen, die in der ersten Handelsperiode 2005 bis 2007 von der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht haben, keine Anwendung.(Rn.21) Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angegriffenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit des gestellten Haupt- und Hilfsantrages, insbesondere des Verhältnisses der beiden Anträge zueinander, steht der Klägerin weder ein Anspruch auf Neubescheidung noch auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen zu (§ 113 Abs. 5 VwGO). Auf eine von der Klägerin geltend gemachte periodenübergreifende Anwendung der für Optionsanlagen geltenden Vorschriften des Zuteilungsgesetzes 2007 (ZuG 2007) kann ein Anspruch auf Neubescheidung des Zuteilungsantrages bzw. auf Zuteilung weiterer Berechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 nicht mit Erfolg gestützt werden. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die periodenübergreifende Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Bestandsanlagen, für die - wie im Falle der Klägerin - in der ersten Handelsperiode 2005 bis 2007 von der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht worden ist, keine Anwendung findet. 1. Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007, der im Rahmen der für zusätzliche Neuanlagen geltenden Zuteilungsregelungen vorsieht, dass die Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe der Sätze 1 bis 4 des Absatzes 1 für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage erfolgt, ergibt sich allerdings noch nicht aus dem Wortlaut der Optionsregelung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007. Soweit danach auf Antrag des Betreibers einer Bestandsanlage die Zuteilung statt nach der Vorschrift des § 7 ZuG 2007 nach § 11 ZuG 2007 erfolgt, handelt es sich nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 30. November 2006 - OVG 12 B 15.06 - ZUR 2007, 147) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Oktober 2007 - 7 C 29/07 - BVerwGE 129, 346) um eine uneingeschränkte Rechtsfolgenverweisung auf das für Neuanlagen geltende Zuteilungsregime. Mit der Rechtsfolgenverweisung ist ein völliger Wechsel der Zuteilungsmethode verbunden. Optionsanlagen werden mit der Ausübung des Wahlrechts aus den Zuteilungsregeln des § 7 ZuG 2007 entlassen und in vollem Umfang der Zuteilungsmethode des § 11 ZuG 2007 unterworfen. Eine Einschränkung des Verweisungsumfangs hinsichtlich einzelner Rechtsfolgen des § 11 ZuG 2007 lässt sich dem Wortlaut des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 - wie von der Klägerin zu Recht geltend gemacht - nicht entnehmen. Dies gilt nicht nur für die in § 11 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2007 geregelte Freistellung von dem Erfüllungsfaktor, die nach den vorgenannten Entscheidungen auch für Optionsanlagen gilt, sondern auch für die 14-Jahres-Frist des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007. Auch insoweit hat der Gesetzgeber bei der Eröffnung der Optionsmöglichkeit eine Einschränkung nicht vorgesehen. 2. Eine nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 an sich uneingeschränkte Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen führt jedoch bereits mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift zu erheblichen Anwendungsschwierigkeiten. Sie wird zudem weder dem Zweck des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 noch der Gesetzessystematik gerecht. a) Soweit für die 14jährige Zuteilungsgarantie an den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage angeknüpft wird, ist § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 ersichtlich auf Neuanlagen zugeschnitten. Auf Bestandsanlagen, die teilweise erheblich älter als 14 Jahre sind, „passt“ die Regelung dagegen nicht. Der von der Klägerin unter Hinweis auf Literaturstimmen (Körner/Vierhaus, TEHG, § 7 ZuG 2007 Rn 65; Schweer/von Hammerstein, ZuG 2007, § 7 Rn. 107) reklamierte Ansatz eines fiktiven Fristbeginns für Optionsanlagen zeigt, dass eine wortlautgetreue Anwendung der Vorschrift gerade im Falle älterer Bestandsanlagen, für die eine abweichende Sonderregelung hinsichtlich des Fristbeginns gesetzlich nicht vorgesehen ist, zu Auslegungsproblemen führt. Mit Blick auf den Zweck des § 7 Abs. 12 ZuG 2007, den Optierern ein Wahlrecht einzuräumen, hat das Bundesverwaltungsgericht in der bereits angeführten Entscheidung vom 16. Oktober 2007 (7 C 29.07, a.a.O., Rn. 24) daher eine Anwendung der ersichtlich auf Neuanlagen beschränkten Investitionsschutzregelung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen verneint. Höchstrichterlich geklärt ist damit jedenfalls, dass eine Anwendung des gesetzlich festgelegten Zuteilungszeitraums zu Lasten von Bestandsanlagen, bei denen nach dem Wortlaut der Vorschrift die 14-Jahres-Frist teilweise bereits abgelaufen wäre, ausscheidet. Auch für diese Anlagen konnte unabhängig von ihrem Alter in der ersten Handelsperiode von der Optionsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden. Eine generelle Ablehnung der Anwendung der periodenübergreifenden Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 zu Gunsten von Optionsanlagen lässt sich der Entscheidung entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts hingegen nicht entnehmen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht der bereits zum Zeitpunkt seiner Entscheidung in der Literatur diskutierten Annahme eines fiktiven Fristbeginns für Optionsanlagen nicht näher getreten ist, lag den vorgenannten Ausführungen doch erkennbar ein anderer Ansatz zu Grunde. Die damalige Entscheidung betraf allein die Zuteilung von Berechtigungen für die erste Handelsperiode und sollte auch Betreibern älterer Bestandsanlagen die Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 erhalten. Zu der periodenübergreifenden Wirkung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 verhält sich die Entscheidung nicht. b) Unabhängig von einer bislang fehlenden höchstrichterlichen Klärung ist jedoch auch insoweit davon auszugehen, dass sich der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Neuanlagen beschränkt. Abgesehen von dem ersichtlich auf Neuanlagen zugeschnittenen Wortlaut der Vorschrift entspricht eine Anwendung der periodenübergreifenden Privilegierung zu Gunsten von Optionsanlagen weder dem bereits vom Bundesverwaltungsgericht hervorgehobenen Sinn und Zweck der Regelung noch der Gesetzessystematik. Ausweislich der Gesetzesmaterialien dient die Festlegung einer Zuteilung für die ersten 14 Jahre seit Inbetriebnahme der Anlage der Schaffung von Investitionssicherheit (BT-Drs. 15/2966, S. 22). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 den Betreibern von neu errichteten Anlagen für einen Zeitraum von 14 Jahren Investitions- und Planungssicherheit gewähren und damit zugleich Anreize für Investitionen in Neuanlagen geben. Aufgrund des benchmark-bezogenen Zuteilungssystems des § 11 ZuG 2007 werden Emissionsberechtigungen nur in dem Umfang zugeteilt, der bei Verwendung der besten verfügbaren Technik erforderlich ist. Der Maßstab der besten verfügbaren Technik verlangt von den Anlagenbetreibern damit im Interesse des Klimaschutzes hohe Investitionen in die technische Ausstattung der Anlage. Als Ausgleich für diese Investitionen sollen die Zuteilungsregelungen für den Zeitraum von 14 Jahren seit Inbetriebnahme der Anlage Anwendung finden. § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 sieht danach - als Investitionsschutzregelung - eine Privilegierung für bereits getätigte Investitionen in klimaschonende Techniken vor, von denen der Gesetzgeber bei der Errichtung von Neuanlagen ausgegangen ist. Eine generelle Anwendung der Vorschrift auf Optionsanlagen wird diesem vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsziel nicht gerecht. Dass unter dem Gesichtspunkt der Schaffung von Investitionssicherheit bei Bestandsanlagen regelmäßig eine vergleichbare Sachlage wie bei Neuanlagen vorliegt, kann nicht angenommen werden. Gegen die Annahme, dass auch bei Bestandsanlagen zum Ausgleich von Investitionsleistungen, die sich an dem intendierten Standard für den Betrieb neuer Anlagen orientieren, eine periodenübergreifende Privilegierung gerechtfertigt sei, spricht bereits die Tatsache, dass die Ausübung der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 nicht an bestimmte Bedingungen geknüpft ist. Die Ausübung des Wahlrechts, statt einer Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen eine Zuteilung nach den Regeln für Neuanlagen zu erhalten, steht den Betreibern von Bestandsanlagen unabhängig von dem Alter und dem technischen Stand der Anlage zu. Zwar müssen sich auch Bestandsanlagen, die von der Optionsregelung Gebrauch gemacht haben, an den für Neuanlagen geltenden Zuteilungsregelungen messen lassen. Der ihnen damit über die Anwendung von Benchmark-Kriterien abverlangte Beitrag zum Klimaschutz rechtfertigt es, sie ebenso wie Neuanlagen (§ 11 Abs. 1 Satz 3 ZuG 2007) nicht noch darüber hinaus einer anteiligen Kürzung zu unterwerfen (vgl. Urteil des Senats vom 30. November 2006, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007, a.a.O.). Für die hier streitige Frage der Anwendung der periodenübergreifenden Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 lässt sich daraus jedoch nichts herleiten. Die Vorschrift verfolgt nach den vorstehenden Darlegungen ersichtlich ein anderes Ziel als die anteilige Kürzung des Zuteilungsanspruchs. Aus den Besonderheiten der Zuteilungsmethode des § 11 ZuG 2007 ergeben sich daher keine Anhaltspunkte dafür, dass Bestandsanlagen auch mit Blick auf das der Schaffung von Investitions- und Planungssicherheit dienende Regelungsziel des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 uneingeschränkt mit Neuanlagen gleichgestellt werden müssten. Allein die von keinerlei Voraussetzungen abhängige Ausübung der Optionsmöglichkeit vermag eine derartige Gleichstellung nicht zu rechtfertigen. Ebenso wenig kann bei Optionsanlagen, die u.U. bereits seit Jahrzehnten in Betrieb sind, von einem generell durch den Einsatz von Investitionskosten „erdienten“ Anspruch auf einen 14jährigen Zuteilungszeitraum ausgegangen werden (vgl. Körner/Vierhaus, a.a.O., § 11 ZuG 2007, Rn. 6), wie ihn der Gesetzgeber als Ausgleich für tatsächlich erfolgte Investitionen in die Errichtung von Neuanlagen vorgesehen hat. Für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 im Wege der teleologischen Reduktion spricht schließlich auch der bereits vom Verwaltungsgericht angeführte Wertungswiderspruch zu anderen perioden-übergreifenden Privilegierungen. Mit den Sonderregelungen in § 8 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007, die jeweils eine Privilegierung für einen Zeitraum von 12 Jahren nach der Inbetriebnahme der Anlage bzw. dem Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen vorsehen, hat der Gesetzgeber Anlagen begünstigt, die nach seinem Dafürhalten bereits einen aktiven Klimaschutzbeitrag geleistet haben. Die amtliche Begründung zu § 8 ZuG 2007 verweist zur Freistellung von dem Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 ausdrücklich auf die Berücksichtigung frühzeitiger Maßnahmen zur Emissionsminderung (BT-Drs. 15/2966, S.20). Auch die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 beruht auf der Anerkennung frühzeitiger Emissionsminderungen (BT-Drs. 15/2966, S. 23; vgl. auch S. 24 zu § 12 Abs. 5 ZuG 2007). Im Vergleich zu diesen Regelungen hängt die Ausübung des Optionsrechts - wie dargelegt - nicht von einem bereits geleisteten Klimaschutzbeitrag ab. Bestandsanlagen, die von der Optionsmöglichkeit Gebrauch machen, würden über die Rechtsfolgenverweisung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 mit Antragstellung ohne jede weitere Voraussetzung, insbesondere ohne jeden Nachweis von Emissionsminderungsmaßnahmen, in den Genuss der periodenübergreifenden 14jährigen Begünstigung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 kommen. Eine derartige voraussetzungslose Privilegierung, die nicht an tatsächlich erbrachte Investitionsleistungen anknüpft, widerspricht der Festlegung periodenübergreifender Zuteilungszeiträume, die nach der Gesetzessystematik nur den Anlagen zu Gute kommen sollen, bei denen nach der Erwartung des Gesetzgebers bereits mit dem Betrieb oder mit der Modernisierung der Anlage Emissionsminderungen erbracht worden sind. Eine uneingeschränkte Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen lässt sich danach weder mit dem Sinn und Zweck der Regelung noch der Gesetzessystematik vereinbaren. Mangels Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen kann nach alledem dahinstehen, ob die von der Klägerin erhobenen verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Ersetzung der Regelung durch die Vorschriften des Zuteilungsgesetzes 2012 (§ 2 Satz 3 ZuG 2012) durchgreifen. Ebenso wenig kommt es auf die in diesem Zusammenhang von der Klägerin geltend gemachten Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission mit Gemeinschaftsrecht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Für eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren ist angesichts der Kostentragungspflicht der Klägerin kein Raum. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist zuzulassen. Der Rechtssache kommt mit Blick auf die Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen grundsätzliche Bedeutung zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Beschluss Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf jeweils 15.443,75 Euro festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG. Soweit der Streitwert nach § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen ist, geht der Senat in ständiger Praxis in Streitigkeiten der vorliegenden Art grundsätzlich von dem Wert der zusätzlich begehrten Emissionsberechtigungen aus. Zur verhältnismäßigen Begrenzung des sich daraus bei Ansatz eines pauschalierten einheitlichen Marktwertes von 10 Euro je Berechtigung ergebenden Streitwertes nimmt der Senat eine „Deckelung“ vor, die sich prozentual an dem Wert der bislang erfolgten Gesamtzuteilung von Berechtigungen orientiert (vgl. u.a. Beschluss vom 23. Februar 2009 - OVG 12 L 2.09 - BA S. 2 m.w.N.). Nach den vorstehenden Maßstäben ergibt sich für die Klägerin, der insgesamt 61.775 Berechtigungen zugeteilt worden sind und die die Zuteilung weiterer 140.495 Berechtigungen begehrt, ein Streitwert von 15.443,75 Euro (2,5 % von 61.775 = 1.544,375 x 10 = 15.443,75). An dieser Rechtsprechung hält der Senat im Interesse der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Streitwertbemessung auch in Ansehung der abweichenden Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts fest. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist dementsprechend von Amts wegen geändert worden (§ 63 Abs. 3 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Die Klägerin betreibt in L…/Mecklenburg-Vorpommern eine dem Emissionshandelsrecht unterliegende Anlage zur Herstellung von Glas und Glasfasern. Sie begehrt die Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012. In der ersten Handelsperiode 2005 bis 2007 hat die Klägerin von der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 i.V.m. § 11 des Zuteilungsgesetzes 2007 (ZuG 2007) Gebrauch gemacht. Auf ihren Antrag vom 18. September 2004 teilte ihr die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 insgesamt 71.367 Berechtigungen zu. Für die zweite Handelsperiode beantragte die Klägerin am 18. November 2007 - unter Hinweis auf die periodenübergreifende Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 - gleichfalls eine Zuteilung nach den für Optionsanlagen geltenden Vorschriften des ZuG 2007. Mit Bescheid vom 8. Februar 2008 lehnte die DEHSt diesen Antrag ab und teilte der Klägerin auf der Grundlage der hilfsweise geltend gemachten Vorschrift des § 6 Abs. 9 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012) insgesamt 61.775 Berechtigungen zu. Eine Zuteilung nach § 7 Abs. 12 i.V.m. § 11 ZuG 2007 komme nicht in Betracht. Gemäß § 2 Satz 3 ZuG 2012 seien die Regelungen des ZuG 2007 durch das ZuG 2012 ersetzt worden; die Zuteilung von Berechtigungen richte sich daher grundsätzlich nur nach den für die zweite Handelsperiode geltenden Zuteilungsvorschriften. Der dagegen eingelegte Widerspruch hatte keinen Erfolg. Mit Widerspruchsbescheid vom 24. September 2008 verwies die DEHSt ergänzend darauf, dass § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007, der eine Zuteilung von Berechtigungen für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage vorsehe, im Falle der Klägerin bereits nicht anwendbar sei. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2007 (7 C 29.07, NVwZ 2008, 228) gelte die Vorschrift nicht für Optionsanlagen. Das BVerwG habe in seinem Urteil ausdrücklich klargestellt, dass es dem Zweck der Wahlmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 widerspreche, die ersichtlich auf Neuanlagen beschränkte Regelung auch auf Optierer anzuwenden. Auf eine über die erste Handelsperiode hinausgehende Zuteilung nach § 11 Abs. 1 ZuG 2007 habe die Klägerin danach unabhängig von der Vorschrift des § 2 Satz 3 ZuG 2012 nicht vertrauen können. Mit der dagegen erhobenen Klage hat die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Zuteilungsantrages begehrt. Unter Angabe einer begehrten Mehrzuteilung von 140.495 Berechtigungen hat sie zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Aufgrund der uneingeschränkten Verweisung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 auf die Zuteilungsregelung des § 11 ZuG 2007 sei auch die periodenübergreifende Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen anwendbar. Die Vorschrift diene ausweislich der amtlichen Begründung der Schaffung von Investitions- und Planungssicherheit für die Anlagenbetreiber. Dieser Gesetzeszweck greife auch bei Optionsanlagen ein, die sich mit der Ausübung des Optionsrechts den gleichen an einem Benchmark-System orientierten Zuteilungsregelungen wie Neuanlagen unterworfen hätten. Während es bei Neuanlagen für den Beginn der 14jährigen Zuteilungsgarantie auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme ankomme, sei bei Optionsanlagen auf den Beginn der ersten Zuteilungsperiode am 1. Januar 2005 abzustellen. Andernfalls laufe die Optionsregelung bei älteren Bestandsanlagen weitgehend leer. Allein vor diesem Hintergrund seien auch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem angeführten Urteil vom 16. Oktober 2007 zu verstehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Frage der Anwendbarkeit der Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen mit dieser Entscheidung noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die periodenübergreifende Wirkung der Regelung sei in dem damaligen Verfahren weder Streitgegenstand gewesen noch habe sich das Bundesverwaltungsgericht dazu verhalten. Der der Klägerin danach zustehende periodenübergreifende Zuteilungsanspruch aus § 11 ZuG 2007 sei auch nicht durch die Regelungen des ZuG 2012 ersetzt worden. § 2 Satz 3 ZuG 2012, der eine Ersetzung der Zuteilungsregelungen des ZuG 2007 anordne, sei verfassungswidrig. Er verstoße gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Bestimmtheit und Normenklarheit und verletze den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der Gesetzgeber habe mit der 14jährigen Zuteilungsgarantie einen gesetzlichen Vertrauenstatbestand im Sinne eines subjektiv-öffentlichen Rechts geschaffen. Die Streichung dieser Zuteilungsgarantie durch § 2 Satz 3 ZuG 2012 stelle einen Fall der unzulässigen echten, jedenfalls der unechten Rückwirkung dar, die nicht durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sei und das durch Art. 14 GG gewährleistete Eigentumsgrundrecht der Klägerin verletze. Vorrangiges europäisches Gemeinschaftsrecht stehe der Annahme der Verfassungswidrigkeit nicht entgegen. Die Zuteilungsgarantie sei zwar in Folge der Entscheidung der Europäischen Kommission zu dem von der Bundesregierung vorgelegten nationalen Zuteilungsplan 2008 bis 2012 gestrichen worden. Die Entscheidung der Kommission, die die Fortgeltung der periodenübergreifenden Regelungen des ZuG 2007 beanstandet habe, sei jedoch ihrerseits sowohl formell als auch materiell wegen Verstoßes gegen die Emissionshandelsrichtlinie gemeinschaftsrechtswidrig und daher nichtig. Mit Urteil vom 27. November 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Dabei hat es ausdrücklich sowohl die von der Klägerin gerügte Verfassungswidrigkeit des § 2 Satz 3 ZuG 2012 als auch die Frage der Gemeinschaftswidrigkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission dahinstehen lassen. Der begehrte Neubescheidungsanspruch stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie sich nicht mit Erfolg auf § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 berufen könne. Die Regelung finde auf Bestandsanlagen, für die - wie vorliegend - in der ersten Handelsperiode von der Optionsmöglichkeit des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 Gebrauch gemacht worden sei, keine Anwendung. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht die Regelung des § 7 Abs. 12 ZuG 2007 in seinem Urteil vom 16. Oktober 2007 als Rechtsfolgenverweisung angesehen, mit der ein völliger Wechsel der Zuteilungsmethode verbunden sei. Ausweislich des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe erstreckten sich diese Ausführungen jedoch nur auf die Zuteilungsregelungen in § 11 Abs. 1 Sätze 1 bis 5 ZuG 2007. Hinsichtlich der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 habe das Bundesverwaltungsgericht dagegen ausdrücklich eine Anwendbarkeit auf Optionsanlagen verneint. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich insoweit um tragende Erwägungen der Entscheidung. Die damalige Entscheidung habe Anlagen betroffen, die zwischen 1965 und 1992 in Betrieb genommen worden seien. Bei einer wortlautgetreuen Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 hätte die Revisionsentscheidung danach wegen des Ablaufs des 14jährigen Zuteilungszeitraums jedenfalls teilweise anders ausfallen müssen. Der zum damaligen Zeitpunkt bereits in der Literatur - wie auch jetzt von der Klägerin - vertretenen Auffassung, bei Optionsanlagen statt auf den Zeitpunkt der Inbetriebnahme fiktiv auf den Beginn der ersten Zuteilungsperiode abzustellen, sei das Bundesverwaltungsgericht offensichtlich nicht gefolgt. Für eine solche Fiktion bestünden nach den gesetzlichen Regelungen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass § 7 ZuG 2007 - einschließlich seines Absatzes 12 - die Zuteilung für Bestandsanlagen ausschließlich für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 regele; bei Ausübung der Optionsmöglichkeit erfolge die Zuteilung mithin auch nur für diese Zuteilungsperiode statt nach § 7 nach § 11 ZuG 2007. Nur bei einem derartigen auf die erste Handelsperiode bezogenen Verständnis des § 7 ZuG sei es folgerichtig, dass der Gesetzgeber eine Sonderregelung für Optionsanlagen allein in Bezug auf die Anwendung des § 6 ZuG 2007 (§ 7 Abs. 12 Satz 2 ZuG 2007), nicht aber auch in Bezug auf die Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 getroffen habe. Zudem lasse sich nur bei dem dargelegten Verständnis ein Wertungswiderspruch zu den gleichfalls periodenübergreifenden Regelungen in § 8 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 vermeiden. Die in diesen Vorschriften vorgesehene Privilegierung für einen Zeitraum von 12 Jahren stehe ohne weiteres im Einklang mit der für Neuanlagen geltenden Zuteilungsgarantie des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007. Eine nach Auffassung der Klägerin für Optionsanlagen geltende Privilegierung, die ohne jede Bedingung ab dem Beginn der ersten Zuteilungsperiode am 1. Januar 2005 eingreife, widerspreche dagegen diesem abgestuften und jeweils an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen geknüpften System. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzt und vertieft sowie vorrangig die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu der Frage der Gültigkeit der Entscheidung der Europäischen Kommission anregt. Die Annahme einer fehlenden Anwendbarkeit des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 auf Optionsanlagen könne weder auf die angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch auf die eigenständigen Erwägungen des Verwaltungsgerichts gestützt werden. Da der Bedeutungsgehalt des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 im Falle von Optionsanlagen ohne weiteres im Wege der Auslegung ermittelt werden könne, habe es insoweit - anders als in Bezug auf die Nichtanwendung des § 6 ZuG 2007 - keiner gesetzlichen Sonderregelung bedurft. Ebenso wenig liege ein Wertungswiderspruch zu anderen periodenübergreifenden Zuteilungsregelungen vor. Das Verwaltungsgericht verkenne die mit den einzelnen Zuteilungsregelungen verbundenen spezifischen Vor- und Nachteile, insbesondere die strengere Zuteilungsmethodik des § 11 ZuG 2007, die gerade von Bestandsanlagen aktive Maßnahmen zur Emissionsminderung (oder aber Zukäufe von Emissionsberechtigungen) verlange. Im Übrigen habe auch den von § 8 bzw. § 12 ZuG 2007 erfassten Anlagen die Möglichkeit offen gestanden, sich für die Optionsregelung und die damit eingreifende 14jährige Zuteilungsgarantie zu entscheiden. Soweit der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 danach eröffnet sei, hält die Klägerin auch im Berufungsverfahren an ihrer Auffassung fest, dass § 2 Satz 3 ZuG 2012 verfassungswidrig sei und auch in Ansehung der unionsrechtswidrigen Entscheidung der Europäischen Kommission zum deutschen NAP II keine anzuerkennenden Gemeinwohlbelange vorlägen, die einen Eingriff in das schutzwürdige Vertrauen der Anlagenbetreiber rechtfertigen könnten. Die Klägerin beantragt, 1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. November 2009 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Februar 2008, soweit die Zuteilung von Berechtigungen auf der Grundlage des § 11 ZuG 2007 abgelehnt worden ist, und des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2008 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 18. November 2007 in der Fassung vom 16. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich zu der bereits erfolgten Zuteilung weitere 140.495 Emissionsberechtigungen zuzuteilen, 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält an den angegriffenen Bescheiden fest und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte (4 Bände) sowie die von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge (4 Hefter) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.