OVG 12 N 49.12

Leitsatz: 1. Bei Modernisierungsmaßnahmen, die erst im Verlauf der Basisperiode abgeschlossen werden, kann die einheitliche Festlegung wegen der in die Vergleichsbetrachtung einzustellenden jahresdurchschnittlichen Emissionen der Anlage in den Basisjahren zwar zu erhöhten Anforderungen an den Nachweis einer Emissionsminderung führen. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsziel. Mit der Sonderzuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2007 wollte der Gesetzgeber vor allem frühzeitig durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen privilegieren, die im Vergleich zu späteren Maßnahmen über die Jahre zu mehr Emissionsreduktionen geführt haben.(Rn.5) 2. § 11 ZuG 2012 enthält eine bewusste Sonderregel für die Zuteilung an Anlagen, die Kuppelgas erzeugen oder verwerten. Dass bei der Erzeugung und Verwertung von Kuppelgasen und Fackelgasen eine vergleichbare Sachlage vorliegt, vermag(Rn.8) eine analoge Anwendung des § 11 ZuG 2012 nicht zu begründen. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. April 2012 wird abgelehnt. Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 813.200 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor. 1. Unter Zugrundelegung des allein maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat in der angegriffenen Entscheidung die Auffassung vertreten, dass der Klägerin kein Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 zustehe. Auf eine Mehrzuteilung nach §§ 8 Abs. 2, 6 Abs. 10 Satz 2 ZuG 2012 i.V.m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 könne sie sich nicht mit Erfolg berufen. Vergleichszeitraum für die Ermittlung des Umfangs einer Emissionsminderung sei nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007 die Basisperiode 2000 bis 2002. Eine von der Klägerin reklamierte Verschiebung auf einen Dreijahreszeitraum nach Abschluss der jeweiligen Minderungsmaßnahme sei im Gesetz weder vorgesehen noch verfassungsrechtlich geboten. Ebenso wenig könne die Klägerin eine Zuteilung für die bei ihrem Fertigungsprozess anfallenden Fackelgase in analoger Anwendung des § 11 ZuG 2012 beanspruchen. Die Zuteilung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 sei schließlich zu Recht unter Heranziehung des für die Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktors erfolgt. a) Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass für die Anerkennung einer frühzeitigen Emissionsminderung entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007 kein Raum ist. Die Vorschrift stellt für die Ermittlung von Emissionsminderungen auf einen Vergleich zwischen einer vom Antragsteller zu benennenden Referenzperiode von drei aufeinander folgenden Kalenderjahren im Zeitraum von 1991 bis 2001 (Satz 2) und der Basisperiode 2000 bis 2002 ab; maßgeblich ist die Differenz zwischen den Emissionen der Anlage in der Referenzperiode und der Basisperiode. Soweit der Gesetzgeber damit klar und unmissverständlich die Jahre 2000 bis 2002 als Basisperiode festgelegt hat, sind die von der Klägerin angeführten systematischen und teleologischen Erwägungen nicht geeignet, die erstinstanzliche Auslegung mit Erfolg in Frage zu stellen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf verwiesen, dass bereits der eingeräumte Spielraum für die Wahl der Referenzperiode einerseits und die obligatorische Festlegung der Basisperiode andererseits gegen eine Verschiebung der maßgeblichen Kalenderjahre der Basisperiode sprechen. Von der Möglichkeit, für die Bestimmung der Basisperiode auf den Zeitpunkt der durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen abzustellen, hat der Gesetzgeber - anders als in § 7 Abs. 3 bis 5 ZuG 2007 - keinen Gebrauch gemacht. Dass die Festlegung auf die Basisjahre 2000 bis 2002 bei Emissionsminderungen, die - wie vorliegend - erst im Jahre 2001 beendet worden sind, zu teilweise „überlappenden“ Zeiträumen führt, kann ihm dabei nicht verborgen geblieben sein, wie die Einbeziehung von Modernisierungsmaßnahmen in den Jahren 2001 und 2002 zeigt (§ 12 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2007). Soweit er gleichwohl für alle Anlagen eine einheitliche Basisperiode vorgesehen hat, gebietet auch der Gesetzeszweck keine abweichende Auslegung. Bei Modernisierungsmaßnahmen, die erst im Verlauf der Basisperiode abgeschlossen werden, kann die einheitliche Festlegung wegen der in die Vergleichsbetrachtung einzustellenden jahresdurchschnittlichen Emissionen der Anlage in den Basisjahren zwar zu erhöhten Anforderungen an den Nachweis einer Emissionsminderung führen. Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsziel. Mit der Sonderzuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2007 wollte der Gesetzgeber ausweislich der bereits vom Verwaltungsgericht angeführten Gesetzesmaterialien vor allem frühzeitig durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen privilegieren, die im Vergleich zu späteren Maßnahmen über die Jahre zu mehr Emissionsreduktionen geführt haben (BT-Drs. 15/2966, S. 23). Soweit er darüber hinaus davon ausgegangen ist, dass später durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen aufgrund der verbesserten Technologie regelmäßig ein höheres Reduktionsniveau aufweisen, ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht ersichtlich, dass mit der gesetzlich festgelegten Basisperiode letztlich unerfüllbare Anforderungen an den Nachweis einer Emissionsminderung einhergehen. Dagegen sprechen bereits die eigenen Daten der Klägerin. Ausweislich der erstinstanzlich eingereichten Aufstellung der Emissionsentwicklung der streitgegenständlichen Anlage in den Jahren 1998 bis 2004 (Anlage K 5) haben die von ihr durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen auch unter Berücksichtigung der Basisjahre 2000 bis 2002 zu Emissionsreduktionen geführt, die allerdings nicht das für die Vergünstigung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 erforderliche Niveau erreichen. Für die Annahme, eine dem Wortlaut entsprechende Anwendung der Vorschrift erlaube nicht die beabsichtigte Differenzierung zwischen „kleinen“ und „großen“ Minderungsmaßnahmen, ist danach kein Raum. Verfassungsrechtliche Einwände sind von der Klägerin insoweit nicht erhoben worden. Insbesondere verhält sich der Zulassungsantrag nicht zu der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Gesetzgeber habe mit der Ausgestaltung der Sonderzuteilung nicht den ihm nach Art. 3 Abs. 1 GG zustehenden weiten Gestaltungsspielraum überschritten (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit von § 12 ZuG 2007: BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79). b) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch eine analoge Anwendung des § 11 ZuG 2012 auf im Rahmen des Produktionsprozesses anfallende Fackelgase verneint. Eine Analogie scheidet schon mangels einer vom Gesetzgeber planwidrig offengelassenen Regelungslücke aus. Nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich bereits aus der Legaldefinition des § 3 Abs. 2 Nr. 9 ZuG 2012 und der diesbezüglichen Gesetzesbegründung, dass § 11 ZuG 2012 eine bewusste Sonderregel für die Zuteilung an Anlagen enthält, die Kuppelgas erzeugen oder verwerten. In der vom Verwaltungsgericht wörtlich zitierten Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 16/5240, S. 24) wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Definition des Kuppelgases den Anwendungsbereich der Sonderregel für Kuppelgase auf den Bereich der Eisen- und Stahlindustrie eingrenzt. Aus dieser „Eingrenzung“ folgt ohne weiteres, dass der Gesetzgeber die Anwendung der „Sonderregel“ auf andere Sachverhalte gerade ausschließen wollte (vgl. Frenz, Emissionshandelsrecht, 2. Aufl. 2008, § 11 ZuG 2012 Rn. 4; Neuser, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band IV, Stand: Dezember 2011, § 11 ZuG 2012 Rn. 2). Dass nach Ansicht der Klägerin bei der Erzeugung und Verwertung von Kuppelgasen und Fackelgasen eine vergleichbare Sachlage vorliegt, vermag danach eine analoge Anwendung des § 11 ZuG 2012 nicht zu begründen. Sie würde angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts und des klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten. c) Die gegen die erstinstanzliche Auslegung des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 erhobenen Einwände greifen gleichfalls nicht durch. In nicht zu beanstandender Weise ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Zuteilung für die Bestandsanlage (§ 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012) die Berechnung der anteilig der Kapazitätserweiterung zuzurechnenden und in Abzug zu bringenden Emissionsmenge gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 unter Heranziehung des Standardauslastungsfaktors zu erfolgen hat. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, die auf die tatsächliche Emissionsmenge der Kapazitätserweiterung in der maßgeblichen Basisperiode abstellt, vermag schon angesichts des eindeutigen Wortlauts der gesetzlichen Regelung nicht zu überzeugen. Ein anteiliger Abzug der tatsächlich verursachten Emissionen ist in Nummer 1 des § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG - anders als in Nummer 2 der Vorschrift - gerade nicht vorgesehen; vielmehr ordnet Nummer 1 ausdrücklich eine Anrechnung „nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1“ an. Diese Bezugnahme auf den Berechnungsmodus des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 übersieht die Klägerin, soweit sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit dem Gesetzestext argumentiert. Ebenso wenig bieten die weitergehenden Ausführungen in der Antragsbegründung, die sich zu „echten“ Kapazitätsverlagerungen und „reinen“ Auslastungsverlagerungen verhalten, Anlass für eine abweichende Auslegung. Sie lassen bereits einen Bezug zu der vorliegenden Fallgestaltung nicht erkennen. Für Industrieanlagen - wie die hier streitgegenständliche Anlage - hat das Verwaltungsgericht in dem von ihm in Bezug genommenen Urteil vom 25. Mai 2011 (VG 10 K 298.10 - juris) die Möglichkeit von bloßen Produktionsverlagerungen von der Bestandskapazität in die Kapazitätserweiterung in der Regel gerade verneint (Rn. 51). In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 ZuG 2012, die für Anlagen der Energiewirtschaft gilt und gleichfalls auf die Parameter des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 verweist, begegnet die Berechnung der auf die Kapazitätserweiterung entfallenden Emissionsmenge unter Heranziehung des Standardauslastungsfaktors danach keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 10.10 - Rn. 18 ff des Urteilsabdrucks.). Die tragenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, die sich der Senat zu eigen macht, gelten in gleicher Weise auch vorliegend. 2. Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der bloße Hinweis, dass der Rechtsstreit erstinstanzlich nicht auf den Einzelrichter übertragen worden ist (§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO), vermag derartige besondere Schwierigkeiten ebenso wenig zu begründen wie der Hinweis auf den Umfang der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe. Ob der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vorliegt, hat der Senat in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Die von der Klägerin auch im Rahmen dieses Zulassungsgrundes angesprochenen Fragestellungen zeigen keine besonderen Schwierigkeiten auf, die sich signifikant von den in anderen Verwaltungsstreitverfahren zu entscheidenden Rechts- oder Tatsachenfragen unterscheiden. Insbesondere können die Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens aus den vorstehend angeführten Gründen nicht als offen angesehen werden. 3. Die erhobene Grundsatzrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) rechtfertigt schließlich gleichfalls nicht die Zulassung der Berufung. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine bisher weder höchstrichterlich noch obergerichtlich beantwortete konkrete und zugleich entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Gemessen hieran kommt den von der Klägerin bereits im Rahmen des Zulassungsgrundes ernstlicher Richtigkeitszweifel angesprochenen Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung zu. Zur Klärung der Frage, auf welchen Vergleichszeitraum für die Ermittlung frühzeitiger Emissionsminderungen gemäß § 12 Abs. 1 und 2 ZuG 2007 abzustellen ist, bedarf es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens. Aus den vorstehend unter Ziffer 1 a) dargelegten Gründen ergibt sich ihre Antwort unmittelbar aus dem Wortlaut und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen. Nichts anderes gilt für die Frage der analogen Anwendung des § 11 ZuG 2012 (vgl. vorstehend Ziffer 1 b). Die dritte von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der Abzug für Kapazitätserweiterungen aufgrund des Verweises in § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 anhand des Standardauslastungsfaktors zu berechnen ist, kann als höchstrichterlich geklärt gelten. Für die vergleichbare Regelung in § 8 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 ZuG 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bereits vorerwähnten Entscheidung eine Anwendung der normativ vorgegebenen Parameter des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012, mithin auch des Standardauslastungsfaktors, ausdrücklich bejaht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).