OVG 12 S 25.16

Leitsatz: Zur aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkung des Art. 6 GG in der Aufbauphase einer Vater-Kind-Beziehung.(Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. März 2016 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller eine Duldung zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Ablehnung der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg. 1. Die Beschwerde ist zulässig. Dem steht entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht entgegen, dass dem Antragsteller durch den bestandskräftigen Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge - BAMF – vom 21. Juli 2016 erneut die Abschiebung angedroht worden ist. Der Antragsteller hat sich zur Begründung seines erstinstanzlichen Antrags, den Vollzug der mit Bescheid des Antragsgegners vom 14. März 2016 angekündigten Abschiebung vorübergehend auszusetzen, darauf berufen, Vater des am 25. Dezember 2015 geborenen deutschen Kindes Paul zu sein. Er hat mit seinem Duldungsbegehren mithin ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis geltend gemacht. Das BAMF prüft nicht, ob inlandsbezogene Abschiebungshindernisse vorliegen, sondern es entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 AsylG, ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG gegeben ist. Darauf hat sich auch die Feststellung fehlender Abschiebungsverbote im Bescheid des BAMF vom 21. Juli 2016 beschränkt. Der Antragsteller hätte unter diesen Umständen vorläufigen Rechtsschutz wegen der von ihm geltend gemachten Vaterschaft nicht durch die Einlegung von Rechtsmitteln gegen diesen Bescheid erlangen können. 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat einen im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). a) Der Anordnungsgrund besteht, weil der Antragsteller unanfechtbar ausreisepflichtig ist und der Antragsgegner seine Abschiebung betreibt. Der von dem Antragsteller – auch in der Hauptsache – verfolgte Duldungsanspruch würde durch den Vollzug der Abschiebung vernichtet, was es mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise erlaubt, die Hauptsache – vorläufig – vorwegzunehmen. b) Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass er nach § 60 a Abs. 2 Satz 1 AufenthG i. V. m. Art. 6 Abs. 1 GG Anspruch auf Erteilung einer Duldung hat. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass seine Abschiebung mit Blick auf eine von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Vater-Kind-Beziehung rechtlich unmöglich ist. Die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Dies kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte. Bei einer Vater-Kind-Beziehung kommt hinzu, dass der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich wird, sondern eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes haben kann (vgl. BVerfG u. a. Beschluss vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682, juris Rn. 16 f. m.w.N.). Nach diesen Maßgaben ist dem Antragsteller vorläufig eine Duldung zu erteilen. Im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ist zunächst von einer die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 GG entfaltenden Vater-Kind-Beziehung des Antragstellers zu seinem Sohn Paul auszugehen. Die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1001/04 - BVerfGK 7, 49, juris Rn. 21 f., 24 ff.) gegenüber den allgemeinen einwanderungspolitischen Belangen der Zuzugsregelung und -beschränkung von Ausländern vorrangig am Kindeswohl zu messen. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Umgang des Kindes auch mit dem getrennt lebenden Elternteil für die Entwicklung und das Wohl des Kindes grundsätzlich von herausragender Bedeutung ist (§ 1626 Abs. 3 BGB), und es in der Regel ganz wesentlich dem Bedürfnis des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung dient, Beziehungen auch zu diesem Elternteil aufzubauen und zu erhalten. Dies bedeutet, dass sich die Schutzwirkungen des Art. 6 GG nicht erst dann entfalten, wenn sonst grundsätzlich zu fordernde regelmäßige persönliche Kontakte im Rahmen des Üblichen, die die Übernahme der elterlichen Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, bereits tatsächlich bestehen. Vielmehr greifen die Schutzwirkungen mit den ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht schon dann, wenn der Umgang des ausländischen Elternteils mit seinem Kind zur Verwirklichung des Umgangsrechts und der Umgangspflicht (§ 1684 Abs. 1 BGB) in der Aufbauphase erst angebahnt wird (OVG Münster, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 19 E 1356.05 - juris Rn. 7; OVG Bremen, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 1 B 123.10 u.a. -, InfAuslR 2011, 13, juris Rn. 5, Marx, in GK-AufenthR, Stand: August 2016, § 28 Rn. 157). Dies setzt voraus, dass der ausländische Elternteil sich zur Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung für sein Kind ernsthaft um Umgang mit diesem bemüht und dem Umgang Gründe des Kindeswohls nicht entgegenstehen. Umgekehrt kann sich auf die Schutzwirkungen des Art. 6 GG derjenige ausländische Elternteil nicht berufen, der sich nicht um Umgang bemüht und sich nicht bereit zeigt, seiner elterlichen Verantwortung gerecht zu werden. Ohne Erstreckung der Schutzwirkungen auf die Phase des Aufbaus der elterlichen Beziehung zum Kind liefe das Umgangsrecht und die Umgangspflicht, die Ausdruck und Folge der natürlichen Elternverantwortung sind, entgegen den zu beachtenden Belangen des Kindeswohls leer und könnte das Entstehen einer sonst schutzwürdigen emotionalen Beziehung zwischen dem Elternteil und seinem Kind folgenlos vereitelt werden. In dieser Aufbauphase ist dem Elternteil und seinem Kind die Chance zu geben, emotionale Bindungen aufzubauen und die Grundlage dafür zu legen, dass der Elternteil am Leben und Aufwachsen des Kindes tatsächlich Anteil nehmen und seiner Elternverantwortung gerecht werden kann, damit sich die familiären Beziehungen entwickeln können (OVG Münster, a.a.O.) Der Antragsteller hat mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. März 2016 glaubhaft gemacht, dass er sich in seinem Bemühen um Umgang - zumindest - auch von seiner elterlichen Verantwortung hat leiten lassen. Er hat sich ferner kurze Zeit nach Kenntnis der Geburt seines Sohnes und dem Scheitern seiner Bemühungen, mit der Kindesmutter eine einvernehmliche Regelung zur Anerkennung der Vaterschaft und für den Umgang mit seinem Sohn zu treffen, mit dem Antrag vom 3. März 2016 mit Hilfe des Familiengerichts um die Feststellung der Vaterschaft sowie um die Einräumung eines Umgangsrechts bemüht (vgl. zur notwendigen Berücksichtigung solcher Umstände: BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2009 - 2 BvR 1064/08 - NVwZ 2009, 387, juris Rn. 21). Sein ernsthaftes Bemühen um Umgang mit seinem Sohn zeigt auch die Entwicklung nach dem Termin des Familiengerichts vom 1. September 2016, in dem der Vertreter der Kindesmutter zur Frage des Umgangs des Antragstellers mit seinem Sohn erklärte, es müssten zunächst Elterngespräche geführt werden, bevor ein unbegleiteter Umgang möglich sei. Der Antragsteller hat sich im Anschluss an diese Erklärung an das Jugendamt gewandt hat, um Umgangsgespräche mit der Kindesmutter führen zu können und eine Umgangsregelung vorzubereiten. Die anschließenden Termine vom 21. und 26. September 2016 hat er unstreitig wahrgenommen. Die notwendige Gewichtung der danach in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG fallenden Beziehung des Antragstellers zu seinem Sohn führt zu einem Duldungsanspruch. Da die Kindesmutter und der Sohn des Antragstellers deutsche Staatsangehörige sind, kann ihnen die Ausreise in den Kosovo nicht zugemutet werden. Die Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn kann daher nur im Bundesgebiet gelebt werden. Dem Duldungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass von illegal eingereisten Ausländern grundsätzlich die Nachholung des Visumsverfahrens verlangt werden kann. Dies würde vorliegend verfahrensbedingt zu einer unverhältnismäßigen Trennung des Antragstellers von seinem Sohn und damit zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Vater-Kind-Beziehung führen. Das gilt ungeachtet des staatlichen Interesses an der Verhinderung von Missbräuchen und von Anreizen zur Umgehung des Visumserfordernisses. Dieser generalpräventive Gesichtspunkt hat mit Blick auf das Alter des Sohnes des Antragstellers und der zu befürchtenden Dauer einer Trennung zurückzustehen. Der Sohn des Antragstellers ist am 25. Dezember 2015 geboren, mithin in einem Alter, in dem die Entwicklung sehr schnell voranschreitet, so dass hier auch eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit im Lichte von Art. 6 Abs. 2 GG schon unzumutbar lang sein kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 – NVwZ 2000, 59 juris Rn. 10). Für diese Annahme spricht auch, dass Kleinstkindern eine Trennung nicht verständlich gemacht werden kann (BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2009, a.a.O., juris Rn. 17 m.w.N.) und eine wirksame Abmilderung der Wirkungen der Trennung durch die Aufrechterhaltung des Kontakts vom Ausland etwa per Telefon nicht möglich ist. Danach ist vorliegend von einer unzumutbar langen Trennungszeit bei Ausreise des Antragstellers auszugehen. Ob dies bereits deshalb gilt, weil der Antragsgegner das mit der Abschiebung des Antragstellers verbundene Einreise- und Aufenthaltsverbot im Bescheid vom 14. März 2016 auf 2 Jahre ab dem Zeitpunkt der Abschiebung befristet hat, bedarf dabei keiner Entscheidung. Die Trennungszeit wäre mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch unabhängig davon unzumutbar lang. Die deutsche Botschaft in Pristina weist auf ihrer Internetseite (www.pristina.diplo.de/Vertretung/pristina/ de/08/Visabestimmungen/seite-Visa-Verfahren.html) darauf hin, dass bei einem Antrag für ein Visum, das zu einem längerfristigen Aufenthalt berechtigt, mit einer mehrmonatigen Bearbeitungszeit gerechnet werden muss. Dem entspricht die dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes von der dortigen Ausländerbehörde vorgelegte Auskunft der deutschen Botschaft in Pristina vom März 2016 (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 2 B 177.16 - juris Rn. 11); anderweitige Anhaltspunkte für eine kurzfristige Bearbeitung legt die Beschwerdeerwiderung des Antragsgegners nicht vor. Unter diesen Umständen tritt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung das staatliche Interesse an der Nachholung eines Visumsverfahrens und der Vollziehung der Ausreisepflicht des Antragstellers hinter das durch Art. 6 GG geschützte Interesse an der Aufrechterhaltung seiner Beziehungen zu seinem Sohn zurück. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob der Antragsteller im Fall einer Ausreise überhaupt eine konkrete Nachzugsperspektive hätte oder die insoweit vom Antragsgegner angeführte Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, die nach Stimmen in Rechtsprechung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. April 2015 - OVG 11 M 39.14 - EA S. 2 m.w.N) und Literatur (u.a. Marx, a.a.O., Rn. 158 f.) nicht den Nachzug eines ausländischen Elternteils aus dem Heimatstaat ermöglichen soll, eine solche eröffnen würde, bedarf danach keiner Entscheidung. Von der Festlegung der Geltungsdauer der zu befristenden Duldung hat der Senat abgesehen, da dies grundsätzlich im Ermessen des Antragsgegners liegt (vgl. Beschluss des Senats vom 28. August 2013 - OG 12 S 90.13/OVG 12 M 57.13 -, EA S. 4 m.w.N.), dem insoweit auch die Möglichkeit gegeben ist, die weitere Entwicklung des Umgangs des Antragstellers mit seinem Sohn zu berücksichtigen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).