OVG 12 S 18.18

Leitsatz: Menschliche Präparate, die bestimmungsgemäß verwendet werden können und sollen, unterliegen nicht der Bestattungspflicht; vielmehr ist diese aufgeschoben.(Rn.9) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. März 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, an die Antragstellerin 28 Lehrpräparate mit den ID-Kennzeichnungen N112015-10M-1-1, N112015-00M-1-2L, N112015-00M-1-2R, N112015-00N-4-1L, N012016-001M-7R, N012016-001M-7L, N012016-001M-6, N012016-001M-2, N012016-001M-1-1, N012016-001M-3-1R, N012016-001M-4-1L, N012016-001M-2, N092016-002F-0-0, N092016-003 M-2-1, N092016-003 M-4-1L, N092016-003M-4-1R, N092016-003M-3-1L, N092016-003M-3-1R, N092016-003M-6, N092016-004F-4-1R, X2016-0-19, X2016-0-41, X2016-0-42, X2016-0-43, X2016-0, X2016-0-46, X2016-0-49 und X2016-0-50 herauszugeben. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt gemäß § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die Pflicht zur Herausgabe folgt bereits daraus, dass die strafprozessualen Vorermittlungen keinen Anhalt für eine Straftat ergeben haben, da es sich bei den herauszugebenden Sachen offensichtlich um wissenschaftliche Präparate handelt und keine den Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung begründenden Tatsachen gegeben sind, so dass eine weitere staatliche Verwahrung zu strafprozessualen Zwecken, zu denen die Beschlagnahme erfolgt war, nicht mehr notwendig, also unverhältnismäßig ist. Der Senat hat hierüber zu entscheiden, obwohl er der Auffassung ist, dass für die Beseitigung der Folgen solcher strafprozessualen Maßnahmen der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO nicht eröffnet ist (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 22. November 2017 – OVG 12 S 66.17 – juris Rn. 17). Mit der Beschwerde ist das Unterbleiben der Vorabentscheidung auf die erstinstanzliche Rüge des Rechtsweges durch den Antragsgegner nicht beanstandet worden. Die erstinstanzliche Sachentscheidung ist hinsichtlich des Verwaltungsrechtsweges deshalb für den Senat bindend (§ 17a Abs. 5 GVG), so dass er unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheiden muss (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Mit dem Beschwerdevorbringen stellt die Antragstellerin zunächst die Begründung des Verwaltungsgerichts in Frage, wonach § 41 Abs. 1 Satz 3 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz - ASOG) in der Fassung vom 11. Oktober 2006 (GVBl. S. 930), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 16. März 2018 (GVBl. S. 186), dem Herausgabeanspruch der Antragstellerin gemäß § 111n Abs. 1 StPO entgegenstehen soll, die als letzte Gewahrsamsinhaberin der im Tenor genannten Gegenstände vor der nach strafprozessualen Regeln erfolgten Beschlagnahme Herausgabeberechtigte ist. § 41 Abs. 1 ASOG regelt die Herausgabe nach dem Wegfall der Voraussetzungen für die Sicherstellung und knüpft damit an eine solche Maßnahme gemäß § 38 ASOG zur Abwehr einer der dort genannten gegenwärtigen Gefahren an, die hier – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – nicht erfolgt ist. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift nach einer strafprozessualen Beschlagnahme widerspricht dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG), der für Eingriffe in Freiheit und Eigentum eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung für den Staat verlangt, die hier nur für den Fall einer Herausgabe zuvor nach § 38 ASOG sichergestellter Sachen besteht und inzident das abermalige oder neue Entstehen der Voraussetzungen der Sicherstellung durch die Herausgabe voraussetzt. Waren Gegenstände zur Beweissicherung für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren beschlagnahmt, bedarf es danach grundsätzlich, wenn sonst durch die Freigabe ein Gefahrentatbestand ausgelöst wird, zunächst einer originären polizeilichen oder ordnungsbehördlichen Sicherstellung nach § 38 ASOG (vgl. zur Zulässigkeit nachfolgender Gefahrenabwehrmaßnahmen: OVG Berlin, Beschluss vom 16. September 2002 – OVG 1 N 13.00 – juris Rn. 5). Daran fehlt es hier. Ob und unter welchen Umständen von der Ermächtigung in § 41 Abs. 1 Satz 3 ASOG, die Herausgabe zu verweigern, Gebrauch gemacht werden kann, bedarf danach keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob es sich dabei um eine Einwendung im Sinne der unzulässigen Rechtsausübung („dolo agit qui petit quod statim redditurus est“) des auch das öffentliche Recht beherrschenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) handelt. Denn die Herausgabe ist hier nicht unter Berufung auf das Vorliegen der Voraussetzungen von § 41 Abs. 1 Satz 3 ASOG verweigert worden. Insofern fehlt es für die an Ausführungen des Senats im Beschluss vom 22. November 2017 (OVG 12 S 66.17 – juris Rn. 20) anknüpfende weitere Begründung des erstinstanzlichen Gerichts am rechtlichen Ausgangspunkt. Der angefochtene Beschluss erweist sich auch nicht als aus anderen Gründen richtig. Soweit sich der Antragsgegner auf eine „staatsanwaltschaftliche Bestattungsanordnung“ beruft, gemäß der er in Ermangelung einer anderen bestattungspflichtigen Person gemäß § 16 Abs. 3 des Gesetzes über das Leichen- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz - BestattG) vom 2. November 1973 (GVBl. S. 1830), zuletzt geändert durch Artikel X des Gesetzes vom 15. Dezember 2010 (GVBl. S. 560), bestattungspflichtig sei, steht dies einer Herausgabe der streitbefangenen Präparate nicht entgegen. Mit der „Bestattungsanordnung“ meint der Antragsgegner offensichtlich die Freigabeerklärung nach § 159 Abs. 2 StPO, mit der der Staatsanwalt eine Leiche zur Bestattung freigibt, wenn sie zu strafprozessualen Beweiszwecken nicht mehr benötigt wird. Diese Freigabe soll sicherstellen, dass die Bestattung einer Leiche, insbesondere eine Einäscherung, erst erfolgt, wenn die Todesursache so weit geklärt ist, dass kein Fremdverschulden vorliegt. Über Fragen der Bestattungspflicht und ihren Vollzug hat dagegen die Ordnungsbehörde zu entscheiden, wenn kein vorrangig Verpflichteter vorhanden ist. In Bezug auf die herauszugebenden Gegenstände besteht jedoch derzeit keine Bestattungspflicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BestattG. Zwar ist nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung nicht zweifelhaft, dass durch anatomische Sektion gewonnene menschliche Präparate Leichenteile sind, für die grundsätzlich das Bestattungsgesetz gilt (Urteil des Senats vom 10. Dezember 2015 – OVG 12 B 2.15 – LKV 2016, 139, juris Rn. 21 ff.). Für den Umgang mit ihnen gilt deshalb gemäß § 2 BestattG, dass dabei die gebotene Ehrfurcht vor dem toten Menschen zu wahren ist. Die öffentliche Ausstellung ist nach § 14 Abs. 1 BestattG vorbehaltlich zugelassener Ausnahmen nach Abs. 2 verboten. Auch sind menschliche Präparate, wenn sie nicht mehr zu einem bestimmungsgemäßen Gebrauch benötigt werden, zu bestatten. Das leitet sich zum einen aus der allgemeinen Bestattungspflicht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BestattG ab, zum anderen aus § 9 Abs. 2 und 3 des Gesetzes zur Regelung des Sektionswesens (Sektionsgesetz – SektionsG) vom 18. Juni 1996 (GVBl. S. 237), zuletzt geändert durch Art. I § 15 des Gesetzes vom 15. Oktober 2001 (GVBl. S. 540), wonach Leichenteile im Hinblick auf den Zweck der anatomischen Sektion zurückbehalten werden dürfen und nach Beendigung der anatomischen Sektion die Bestattung zu veranlassen ist. Daraus folgt, dass die Bestattung für zurückbehaltene Teile aufgeschoben ist, solange sie dem Zweck dienen, für den sie zurückbehalten werden durften. Diese Vorschriften gelten entsprechend für menschliche Präparate, die in einer anatomischen Sektion außerhalb des Landes Berlin gewonnen wurden. Zwar sind insoweit die sich unmittelbar aus der Schutzpflicht des Staates für die Wahrung und Achtung der Würde verstorbener Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG) ergebenden Anforderungen auch zu stellen. Insbesondere dürfen solche Präparate nur zu wissenschaftlichen Anschauungs- und Übungszwecken verwendet werden, soweit dies notwendig und sichergestellt ist, dass dies dem wahren oder mutmaßlichen Willen des verstorbenen Menschen, aus dessen sterblichen Überresten sie hergestellt wurden, entspricht. In diesem Rahmen verstößt eine bestimmungsgemäße Verwendung menschlicher Präparate nicht gegen den ehrfürchtigen pietätvollen Umgang mit toten Menschen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts, dass gemäß § 9 Abs. 3 SektionsG „zurückbehaltene“ Präparate gerade der Anschauung des menschlichen Körpers dienen und deshalb in dem geschilderten Rahmen, insbesondere in Einrichtungen, die funktional anatomische Institute sind, zu Lehr- und Forschungszwecken verwendet werden dürfen (vgl. Urteil des Senats vom 10. Dezember 2015, a.a.O. Rn. 25 ff.; Beschluss vom 14. August 2009 – OVG 1 S 151.09 – OVGE 30, 194, juris Rn. 10 f.). Der Antragsgegner hat nicht dargelegt, dass die herauszugebenden Gegenstände diesen Voraussetzungen nicht entsprechen oder sie die Zweckbestimmung als wissenschaftliches Präparat verloren hätten. Insbesondere hat die Antragstellerin jedenfalls für die von den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen betroffenen Nasspräparate nachgewiesen, aus welcher Quelle sie stammen und insoweit glaubhaft gemacht, dass Einwilligungen der Körperspender vorliegen. Neben den im Verwaltungsvorgang befindlichen geschwärzten Einwilligungserklärungen soll der amerikanische Lieferant der Präparate dem Bezirksamt Reinickendorf solche mit erkennbaren Spenderdaten elektronisch übermittelt haben. Es spricht auch alles dafür, dass die Präparate als „res extra commercium“ behandelt worden sind, weil nach den insoweit vorliegenden Unterlagen dafür nur ein geringer symbolischer Kaufpreis und ansonsten Herstellungskosten entrichtet worden sind. Hiernach ist davon auszugehen, dass von den Präparaten weiterhin ein ihrer Bestimmung gemäßer Gebrauch gemacht werden kann und sie deshalb aktuell nicht bestattungspflichtig sind. Von der hiernach aufgeschobenen Bestattungspflicht bezüglich der hier in Rede stehenden menschlichen Präparate ist die Frage ihres weiteren Gebrauchs durch die Antragstellerin zu trennen. Der Antragstellerin ist durch die Verfügung des Gesundheitsamts des Bezirksamts Reinickendorf von Berlin vom 16. August 2017, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2017, ein Gebrauch in Form der anatomischen Sektion und Zurschaustellung von Leichen und Leichenteilen zu Übungszwecken für Ärzte oder sonstige Kursteilnehmer untersagt; ihr vorläufiges Rechtsschutzbegehren ist insoweit erfolglos geblieben (Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2017 – VG 21 L 780.17 -, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 22. November 2017 - OVG 12 S 66.17 – juris). Ihre dagegen in der Hauptsache erhobene Klage (VG 21 K 957.17) hat deshalb keine aufschiebende Wirkung. Dies steht einer Wiederaufnahme der bisherigen Verwendung der Präparate im Land Berlin entgegen, hebt aber ihre Eignung zu einer zulässigen Verwendung weder hier noch anderen Orts auf und steht damit auch der begehrten Herausgabe an die Antragstellerin als letzte Gewahrsamsinhaberin nicht entgegen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).