OVG 12 S 30/20

Leitsatz: 1. Eine öffentlich-rechtliche Zulassung zur Nutzung einer Markthalle als kommunaler öffentlicher Einrichtung stellt keine Dauerregelung dar, die zu ihrer Beseitigung einer Rücknahme oder eines Widerrufs bedürfte.(Rn.7) 2. Die dem öffentlichen Recht zugewiesene Frage des Zugangs zu einer öffentlichen Einrichtung wird jedenfalls dann nicht nachträglich unmittelbar durch die Kündigung des Benutzungsvertrages berührt, wenn sich die angeführten Beendigungsgründe auf Umstände im Zusammenhang mit dem vertraglichen Nutzungsverhältnis beschränken (OVG Berlin-Brandenburg, 20. Mai 2015, OVG 6 L 34.15).(Rn.7) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Juni 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses. I. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund mit der Beschwerde weiterhin nicht glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO. Fraglich bleibt, ob der Antragstellerin unzumutbare wirtschaftliche Nachteile drohen. Nach Aktenlage betreibt sie zwei weitere Ladengeschäfte. Soweit sie sich auf drohende Gewinneinbußen infolge des Wegfalls der hier im Streit stehenden Räumlichkeiten in der M...-Halle beruft, räumt sie selbst ein, dass in den – nunmehr – bevorstehenden Wintermonaten mit dem Betrieb der Eisdiele kaum Gewinne zu erzielen sind (S. 30 der Beschwerdeschrift). Auch spricht Vieles dafür, dass sich die Antragstellerin wegen des Verzichts, gegen die Kündigung des Gewerberaummietvertrages durch die Beigeladene als Betreiberin der Markthalle zivilgerichtlich vorzugehen, so behandeln lassen muss wie jeder Neubewerber um einen Standplatz in der Halle (hierzu Weiteres sogleich). Ein solcher kann sich regelmäßig nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei unter Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. hierzu den Beschluss des Senats vom 10. Juli 2020 – 12 S 36/20 – BA S. 2 f.) bereits im Wege einer einstweiligen Anordnung die frühzeitige Möglichkeit zur Gewinnerzielung einzuräumen. Auch ein verwaltungsgerichtliches Hauptsacheverfahren hat die Antragstellerin trotz des Umstandes, dass die Kündigung des Mietvertrages bereits im Oktober 2019 erfolgte, soweit ersichtlich bis heute nicht angestrengt. II. Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin bei der im hiesigen Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch mit der Beschwerde einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. 1. Mit ihrem Beschwerdeantrag zu 1 begehrt sie die einstweilige Feststellung, dass das zwischen ihr und „dem Antragsgegner bestehende öffentlich-rechtliche Nutzungsgrundverhältnis“ über den Verkaufs- und Kellerraum in der M...-Markthalle „durch die Kündigungserklärungen der Beigeladenen vom 23.10.2019 sowie vom 13.11.2019 weder bereits beendet wurde noch zum 31.05.2020 oder zu einem späteren Zeitpunkt beendet wird“. Damit vermag sie bereits deshalb nicht durchzudringen, weil eine – hier unterstellte – öffentlich-rechtliche Zulassung zur Nutzung der Markthalle als kommunaler öffentlicher Einrichtung, welche von der Beigeladenen als GmbH zivilrechtlich betrieben wird, keine Dauerregelung darstellt, die zu ihrer Beseitigung einer Rücknahme oder eines Widerrufs bedürfte (so zutreffend für die Nutzung eines Holzlagerplatzes VGH München, Beschluss vom 24. Januar 2019 – 4 CE 19.176 – juris Rn. 3). Die dem öffentlichen Recht zugewiesene Frage des Zugangs zu einer öffentlichen Einrichtung wird jedenfalls dann nicht nachträglich unmittelbar durch die Kündigung des Benutzungsvertrages berührt, wenn sich die angeführten Beendigungsgründe auf Umstände im Zusammenhang mit dem vertraglichen Nutzungsverhältnis beschränken (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Mai 2015 – 6 L 34.15 – juris Rn. 5). Dies ist hier der Fall, denn die Beigeladene hat die fristlose und die vorsorglich erfolgte ordentliche Kündigung des Mietvertrages ausschließlich auf das der Antragstellerin vorgeworfene vertragswidrige Verhalten gestützt. Daran ändert nichts, dass inzwischen auch die Kündigungsfrist für eine ordentliche Kündigung abgelaufen ist und es unter Umständen auf die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nicht mehr ankommt. Ob dem zum Kreis der Nutzungsberechtigten gehörenden Bewerber ggf. ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf erneute Zulassung zur Einrichtung zusteht, ändert nichts daran, dass die Kündigung des zivilrechtlichen Vertrages bei ihrer Wirksamkeit das konkrete Nutzungsverhältnis (zunächst) beendet. Denn auch die Zulassung räumte dem Nutzungsberechtigten einen Anspruch nur im Rahmen der privatrechtlich ausgestalteten Nutzungsbedingungen ein und setzt für die (weitere) Nutzung des Marktstandes einen (fort-)bestehenden zivilrechtlichen Vertrag voraus. Für die vorläufige Feststellung eines hinter einem konkreten Zugangsanspruch zurückbleibenden etwaigen abstrakten „Nutzungsgrundverhältnisses“ fehlt es der Antragstellerin an einem Rechtsschutzbedürfnis, denn eine solche Feststellung würde ihr noch nicht die weitere Nutzung ihres bisherigen – oder eines anderen – Standplatzes ermöglichen. 2. Bereits aus den zu 1 dargelegten Gründen fehlt es auch an der Glaubhaftmachung des mit dem Antrag zu 2 verfolgten Anspruchs. Das mit der – erneut: unterstellten – öffentlich-rechtlichen Zulassungsentscheidung eingeräumte Nutzungsrecht der Antragstellerin endet(e) mit einer wirksamen Kündigung des Mietvertrages. Ob eine solche vorliegt, fällt in die Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte, ist einer vorläufigen Feststellung im hiesigen Eilrechtsschutzverfahren aber entzogen. 3. Mit dem Hilfsantrag zu 3 begehrt die Antragstellerin die einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners, über den (erneuten) Zugang der Antragstellerin zu einem Verkaufsraum oder -stand in der M...-Markthalle unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden und ggf. auf die Beigeladene entsprechend einzuwirken. Auch insoweit hat sie einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Im hiesigen Eilverfahren lässt sich nicht mit der für die damit einhergehende Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit feststellen, dass es sich bei der M...-Markthalle (noch immer) um eine kommunale öffentliche Einrichtung handelt. Wie das Ausgangsgericht zutreffend angenommen hat (BA S. 9 ff.), spricht bei summarischer Prüfung alles dafür, dass eine etwaige Widmung der Markthalle zu einer öffentlichen Einrichtung jedenfalls durch den Beschluss des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 11. Dezember 1969 und seine Umsetzung in Gestalt der Eigentumsübertragung wirksam beendet wurde. Die Einrichtung der streitgegenständlichen wie der weiteren Markthallen diente ursprünglich dazu, die Versorgung der Berliner Bevölkerung mit hygienisch einwandfreien und kostengünstigen Lebensmitteln zu gewährleisten (vgl. die Begründung des Beschlussentwurfs, Drs. des Abgeordnetenhauses 1969, Nr. 940, S. 1). Diesen Zweck sah das Abgeordnetenhaus mit seinem Beschluss vom 11. Dezember 1969 als überholt an und beschloss daher, das Eigentum an den Markthallengrundstücken auf die Beigeladene zu übertragen und dieser zu ermöglichen, den weiteren Betrieb der Hallen nach marktwirtschaftlichen Bedingungen fortzusetzen. Vorgaben etwa für die Preisgestaltung oder das Warenangebot hat das Abgeordnetenhaus hierbei nicht gemacht. Es hat daher nicht lediglich eine formelle bzw. Organisationsprivatisierung (zum Begriff vgl. etwa Haack, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl., § 1 Rn. 238) vorgenommen, sondern sich auch der ursprünglichen Aufgabe entledigt, durch den Betrieb der Markthallen die Berliner Bevölkerung mit kostengünstigen Lebensmitteln zu versorgen. Daran ändert entgegen der Antragstellerin nichts, dass es sich bei der Beigeladenen um eine Eigengesellschaft des Antragsgegners handelt. Es ist dem Antragsgegner nicht verwehrt, die bisherige Aufgabenerfüllung der (unterstellten) öffentlichen Einrichtung aufzugeben, ohne zugleich das Eigentum (oder ein Erbbaurecht) an den Markthallen-grundstücken auf einen privaten Dritten zu übertragen. Die von der Antragstellerin befürchtete „Flucht ins Privatrecht“ ist schon deshalb nicht zu besorgen, weil auch die Beigeladene als Eigengesellschaft grundrechtsverpflichtet bleibt (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 1990 – 7 B 30.90 – juris Rn. 5). Ob der Antragsgegner berechtigt ist, sich auch außerhalb einer kommunalen öffentlichen Einrichtung mittels der Beigeladenen am Wirtschaftsverkehr zu beteiligen, bedarf keiner Entscheidung, weil die Antragstellerin aus einer etwaigen Unzulässigkeit solchen Handelns nichts für eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung herleiten kann. Die Einwände, die die Antragstellerin auch mit der Beschwerde gegen die Wirksamkeit der Entwidmung der – wiederum: unterstellten – öffentlichen Einrichtung geltend macht, greifen nicht durch. a) Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine Fortgeltung der Marktpolizeiverordnung vom 27. Oktober 1912 (bekannt gegeben in der Norddeutschen Allgemeinen Zeitung Nr. 253 vom 27. Oktober 1912) berufen. Wie sie nicht verkennt, ist diese ausweislich ihres Eingangssatzes auf Grund der §§ 65, 66, 68, 69 und 149 Nr. 6 der Reichsgewerbeordnung (i. d. F. der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1900, RGBl. S. 871 ff.) ergangen und bestimmt eine gewerberechtliche Festsetzung des Marktgebiets (§ 1), gewährt die Freiheit des Marktes und des Marktverkehrs (§ 2), regelt die Marktzeiten (§ 3) und Gegenstände des Marktverkehrs (§ 5). Eine Widmung der Markthallen zu einer kommunalen öffentlichen Einrichtung dergestalt, dass selbst das Vertretungsorgan der Kommune daran gebunden wäre und diese Bindung nur kraft höherrangigen Rechts überwunden werden könnte, enthält die Verordnung nicht. Eine solche Regelung der Polizeibehörde wäre von der zitierten Verordnungsermächtigung auch nicht gedeckt. Im Übrigen hat die Marktpolizeiverordnung, sollte sie nicht zuvor bereits aufgehoben oder obsolet geworden sein, spätestens mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Titels IV und anderer Vorschriften der Gewerbeordnung vom 5. Juli 1976 (BGBl. I S. 1773) am 1 Mai 1977 (Art. 8 Abs. 1 dieses Gesetzes) ihre Gültigkeit verloren (vgl. Wagner, in: Friauf, GewO, Vorbem. vor Titel IV, Stand 3/2019, Rn. 8 und 17.2). Nach Art. 2 Abs. 2 dieses Gesetzes gelten nach Maßgabe der §§ 65 Abs. 3, 66 Abs. 2, 69 oder 70 Abs. 2 GewO erlassene Rechtsvorschriften nur fort, soweit sie nicht mit den vorstehenden Vorschriften in Widerspruch stehen. Eine Festsetzung der werktäglich geöffneten Markthallen als Wochenmarkt ist nach § 67 Abs. 1 GewO in der Fassung des genannten Änderungsgesetzes aber nicht mehr möglich, weil es sich hierbei nicht um eine regelmäßig wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung handeln würde. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Anzeige der alten Festsetzung gemäß Art. 2 Abs. 1 des Änderungsgesetzes erfolgt ist, weshalb nach Satz 4 der Regelung die alte Festsetzung erloschen ist. Lag mithin allenfalls eine konkludente Widmung (auch) der M...-Markthalle als kommunale öffentliche Einrichtung vor, durfte diese, wie das Ausgangsgericht zutreffend angenommen hat und worauf Bezug genommen wird, mangels landesrechtlicher Formvorgaben durch einen Beschluss des Abgeordnetenhauses als zuständigem kommunalen Vertretungsorgan wieder aufgehoben werden (zur Möglichkeit der Widmung durch schlichten Ratsbeschluss vgl. etwa Mann, in: Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., § 7 Rn. 237; nichts anderes kann für die Entwidmung gelten). Dessen ungeachtet ist dem Antragsgegner und der Beigeladenen darin beizupflichten, dass nicht allein der Beschluss des Abgeordnetenhauses vorliegt, sondern auch die Umsetzung dieses Beschlusses in Gestalt des Eigentumsübergangs und der Auflösung der „kommunalen Gebührenanstalt“. b) Auch die von der Beschwerde ins Feld geführte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) steht der Annahme (jedenfalls) einer Entwidmung der Markthalle als öffentlicher Einrichtung nicht entgegen. Ob sich dem in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Recht der Gemeinden, ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln, eine Pflicht zur Aufrechterhaltung einer kommunalen öffentlichen Einrichtung entnehmen lässt, wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 27. Mai 2009 (8 C 10.08, juris Rn. 29 ff.) angenommen hat, bedarf keiner Entscheidung (kritisch etwa Haack, a. a. O. Rn. 115; Mann, a. a. O. § 5 Rn. 197; Schoch, DVBl. 2009, 1533, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Jedenfalls lässt sich eine solche Pflicht allenfalls annehmen, sofern es sich um öffentliche Einrichtungen mit kulturellem, sozialen und traditionsbildenden Hintergrund handelt (BVerwG, a. a. O. Rn. 30). Dafür fehlen bei summarischer Prüfung bei der einzig noch von der Beigeladenen betriebenen M...-Markthalle zureichende Anhaltspunkte, wie schon das Erstgericht zutreffend angenommen hat (BA S. 10 ff.). Die Beschwerde stellt dies nicht durchgreifend in Frage. Es kann jedenfalls nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beigeladene für die von ihr im Wirtschaftsverkehr betriebene Markthalle öffentlich wirbt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei auch der Senat von einer Halbierung des Auffangstreitwerts abgesehen hat. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).