OVG 12 N 38/20

Leitsatz: 1. Die historische Produktion VFH2,k ist in der Formel in Anhang III Nr 6 Beschluss 2011/278/EU nicht lediglich als „reiner Wasserstoff“ definiert.(Rn.6) 2. Die Neufassung der unverändert gebliebenen Formel stellt klar, dass mit VFH2,k die „(h)istorische Produktion Volumenfraktion reiner Wasserstoff im Gesamtvolumen Wasserstoff und Kohlenmonoxid im Jahr k des Bezugszeitraums“ bezeichnet ist.(Rn.6) 3. Ob das letztendlich abgetrennte Kohlenstoffmonoxid einen Reinheitsgrad von 97,5 % oder 99 % hat, ist für die Anwendung der Formel und in der Folge für die Bestimmung der Aktivitätsrate ohne Relevanz.(Rn.6) 4. Nur dieses Verständnis der Formel steht in Einklang mit der Bestimmung des Produkt-Emissionswerts in Anh I Nr 2 Sp 2 und 3 des Beschlusses 2011/278/EU.(Rn.7) 5. Die EU-Kommission hat angesichts der Besonderheiten der Wasserstoffproduktion und dem daraus resultierenden Erfordernis, einem unterschiedlichen Ausmaß an Kohlenstoffdioxidemissionen Rechnung zu tragen, ihren weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten.(Rn.8) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Januar 2020 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für das Verfahren erster Instanz auf 1.695.002,10 Euro und für die zweite Rechtsstufe auf 7.697.726,30 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die von der Klägerin angeführten Zulassungsgründe liegen nicht vor. 1. Unter Zugrundelegung des nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Klägerin hat mit ihrem Vorbringen einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Urteils nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Das Zulassungsvorbringen lässt nichts Hinreichendes dafür erkennen, dass das Verwaltungsgericht der Klägerin eine weitere Zuteilung von Emissionsberechtigungen für ihre Anlage hätte zusprechen müssen. a) Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 (zu dessen Anwendbarkeit für die hier in Rede stehende Zuteilungsperiode vgl. § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019, BGBl. I S. 37 und Art. 4 Satz 1 der RL (EU) 2018/410, Amtsblatt der EU L 76/3 vom 19.3.2018) erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL a. F. und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission (zu dessen Fortgeltung vgl. Art. 27 Satz 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331, Amtsblatt der EU L 59/8 vom 27.2.2019). Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 TEHG 2011 setzt die Zuteilung einen fristgerechten, d. h. bis zum 23. Januar 2012 zu stellenden Antrag voraus. Nach Satz 4 der Regelung besteht bei verspätetem Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung, woraus auch folgt, dass nach Ablauf der Antragsfrist für eine Korrektur der Angaben im Zuteilungsantrag kein Raum mehr bleibt (zur Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS, Curia Rn. 24 ff.). § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921) davon Gebrauch gemacht. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 ZuV 2020 ergibt sich die vorläufige Anzahl Berechtigungen für ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert aus dem Produkt-Emissionswert multipliziert mit der maßgeblichen produktbezogenen Aktivitätsrate nach § 8 Abs. 2 ZuV 2020. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass der einzig in Betracht kommende Produkt-Emissionswert für die Produktion in der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin derjenige für Wasserstoff ist. Anhang I Nr. 2 des Beschlusses 2011/278/EU sieht hierfür einen Wert von 8,85 Zertifikaten pro Tonne Wasserstoff vor. Für Kohlenstoffmonoxid sieht der Anhang keinen Produkt-Emissionswert vor. Eine gesonderte Zuteilung für das Produkt „reines Kohlenstoffmonoxid“ könnte daher allenfalls nach Maßgabe einer der drei sog. „Fall-Back-Methoden“ (§ 2 Nr. 30, Nr. 27 oder Nr. 29 ZuV 2020) erfolgen. Eine solche Zuteilung hat die Klägerin – richtigerweise – nicht beantragt und macht sie auch mit ihrer Klage nicht geltend. Denn ihr stünde entgegen, dass die Produktion von Kohlenstoffmonoxid bei gleichzeitiger Produktion von und Zuteilung für Wasserstoff von dem Produkt-Emissionswert für Wasserstoff umfasst ist (s. Anhang I Nr. 2 Spalte 3 des Beschlusses 2011/278/EU). Tatsächlich wendet sich die Klägerin nicht gegen die Heranziehung des Produkt-Emissionswerts für Wasserstoff, sondern allein gegen die Bestimmung der Aktivitätsrate für dieses Produkt. Nur darin unterscheiden sich die von ihr im Zuteilungsverfahren gestellten Antragsvarianten. Eine Zuteilung allein anhand des von der Klägerin produzierten Wasserstoffs ohne Berücksichtigung des produzierten Kohlenstoffmonoxids gemäß Art. 9 Abs. 2 Beschluss 2011/278/EU bzw. gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2020 würde Art. 9 Abs. 7 Beschluss 2011/278/EU bzw. § 8 Abs. 2 Satz 2 ZuV 2020 verletzen und darf daher nicht erfolgen. Diese Regelungen sehen vor, dass sich die Aktivitätsrate für die in Anhang III des Beschlusses 2011/278/EU genannten Produkte nach den dort für diese Produkte festgelegten Formeln bestimmt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ist der Beklagten bei der Anwendung der Formel in Anhang III Nr. 6 Beschluss 2011/278/EU kein Fehler unterlaufen. Es trifft nicht zu, dass die historische Produktion VFH2,k lediglich als „reiner Wasserstoff“ definiert ist, wie die Klägerin mit ihrer jüngsten Stellungnahme vom 22. Februar 2021 erneut Glauben machen möchte. Sie übersieht, dass bereits die für die dritte Handelsperiode geltende Fassung der Formel in Anhang III Nr. 6 Beschluss 2011/278/EU auf die Volumenfraktion des Wasserstoffs abstellt. Dem Verwaltungsgericht ist darin beizupflichten, dass es sich bei der geänderten Fassung des Anhangs III Nr. 6 in der für die vierte Handelsperiode geltenden DVO (EU) 2019/331 lediglich um eine Klarstellung handelt, woran bereits der Erwägungsgrund 4 dieses Regelwerks keinen Zweifel lässt. Die Neufassung der unverändert gebliebenen Formel stellt lediglich klar, dass mit VFH2,k die „(h)istorische Produktion Volumenfraktion reiner Wasserstoff im Gesamtvolumen Wasserstoff und Kohlenmonoxid im Jahr k des Bezugszeitraums“ bezeichnet ist. Ob das letztendlich abgetrennte Kohlenstoffmonoxid einen Reinheitsgrad von 97,5 % oder 99 % hat, ist für die Anwendung der Formel und in der Folge für die Bestimmung der Aktivitätsrate ohne Relevanz. Nur dieses Verständnis der Formel steht in Einklang mit der Bestimmung des Produkt-Emissionswerts in Anhang I Nr. 2 Spalten 2 und 3 des Beschlusses 2011/278/EU (in der Fassung der Berichtigung in ABl. L 205 vom 10.8.2011, S. 38). Spalte 2 stellt ab auf „die Summe des Wasserstoffs und Kohlenmonoxids, auf der Basis der aggregierten wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltigen Produktströme, die aus dem betreffenden Anlagenteil exportiert werden“. Dass auch der letztlich exportierte Produktstrom Kohlenstoffmonoxid für sich genommen noch einen signifikanten Wasserstoffanteil enthalten muss, um noch als „Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemisch“ i. S. d. Spalte 2 gelten zu können, wie die Klägerin offenbar meint, ist vom Wortlaut her nicht geboten und würde missachten, dass der Benchmark ohnehin nur bei einem Volumenanteil des Wasserstoffs von mindestens 60% einschlägig ist, was sinnvollerweise nur bei einer Aggregierung des Wasserstoff- und des Kohlenstoffmonoxidstroms (vor ihrer Trennung) gefordert werden kann. Unter Berücksichtigung der Systemgrenzen der Spalte 3 liegt das von der Klägerin vertretene Verständnis vollends fern. Warum für die Ermittlung des Regelungsgehalts der Spalte 2 die (gleichfalls Gesetzesrang genießende) Bestimmung der Systemgrenzen in Spalte 3 ausgeblendet, auf eine systematische Gesetzesauslegung also verzichtet werden sollte, ist nicht ersichtlich. Es trifft entgegen der Klägerin auch nicht zu, dass bei dem vom Erstgericht angenommenen Verständnis des Produkt-Emissionswerts „Wasserstoff“ auf einen Prozess und nicht auf ein Produkt abgestellt würde. Auch bei dem in Spalte 2 genannten „Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemisch“ handelt es sich um ein Produkt. Hierbei mag es sich vor der abschließenden Trennung der beiden Produktströme noch um so etwas wie ein Zwischenprodukt handeln, während die Produkt-Benchmarks in der Regel auf Endprodukte abstellen. Dies beruht jedoch auf der Besonderheit, dass bei der Herstellung von Wasserstoff in Chemieanlagen – jedenfalls nach der vom Unionsgesetzgeber zugrunde gelegten stöchiometrischen Betrachtung – das Ausmaß an berichtspflichtigen Kohlenstoffdioxid-Emissionen von der jeweiligen Ausbeute an Wasserstoff einerseits und Kohlenstoffmonoxid andererseits abhängt und bei einem Abstellen allein auf das jeweilige Endprodukt eine Mehrzahl von Benchmarks hätte gebildet werden müssen. Stattdessen hat der Gesetzgeber dem jeweiligen Volumenverhältnis beider Endprodukte bei der Bestimmung der Aktivitätsrate Rechnung getragen, indem er hierfür besagte Formel in Anhang III Nr. 6 des Beschlusses 2011/278/EU geschaffen hat. Die von der Beklagten und vom Verwaltungsgericht aufgezeigte Genese der unionsgesetzlichen Regelungen lässt hieran keinen Zweifel. Auch auf dieses Auslegungskriterium muss nicht etwa deshalb verzichtet werden, weil dem die Vorarbeiten zum Gesetzgebungsverfahren u. a. wiedergebenden ECOFYS-Gutachten von November 2009 und dem daraus die Konsequenzen ziehenden Guidance Document Nr. 9 der Kommission keine Bindungswirkung zukommt (zur Berücksichtigungsfähigkeit der Guidance Documents EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – C-58/17, juris Rn. 40 f.). b) Die Klägerin zeigt mit ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht auf, dass die nach allem zutreffend angewandte Formel des Anhangs III Nr. 6 Beschluss 2011/278/EU sie in ihren Unionsgrundrechten verletzt und deshalb unangewendet bleiben müsste. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die Kommission angesichts der Besonderheiten der Wasserstoffproduktion und dem daraus resultierenden Erfordernis, einem unterschiedlichen Ausmaß an Kohlenstoffdioxidemissionen Rechnung zu tragen, ihren weiten Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat (UA S. 11 f. mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017 – C-80/16 CURIA Rn. 44; hierzu auch Beschluss des Senats vom 27. Mai 2020 – 12 N 68.19 – juris); hierauf nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Zwar hat die Klägerin für die dritte Handelsperiode tatsächlich eine Unterausstattung mit kostenlosen Emissionsberechtigungen zu besorgen. Sie zeigt mit ihrem Zulassungsvorbringen jedoch nicht auf, inwieweit diese nicht bereits auf die ihr selbst zuzurechnende – und mit dem Zulassungsantrag nicht mehr angegriffene – Unterausstattung infolge unzutreffender Angaben zum Stromverbrauch der Anlage innerhalb der Systemgrenzen des Produkt-Benchmarks zurückzuführen ist. Der Kürzungsanteil aufgrund des sektorübergreifenden Korrekturfaktors trifft alle Anlagenbetreiber in gleicher Weise und führt ebenfalls nicht auf eine unverhältnismäßige Unterausstattung. Hinzu kommt, dass die streitgegenständliche Produktion in der klägerischen Anlage nur aufgrund der Produktion des Wasserstoffs als einem Verlagerungsrisiko ausgesetzt (im Folgenden: „CL-gefährdet“) eingestuft ist (vgl. Beschluss der Kommission 2014/746/EU vom 27. Oktober 2014 – Abl. L 308/114 vom 29.10.2014, Prodcom-Code (2010) 20.11.11.50 Wasserstoff). Für Kohlenstoffmonoxid ist ein gesonderter Prodcom-Code nicht vergeben (vgl. die Verordnung (EU) Nr. 163/2010 vom 9. Februar 2010, ABl. L 54/1 vom 4.3.2010 sowie Guidance Document Nr. 9 S. 75). Ordnet man den Stoff dem Prodcom-Code 20.11.12.90 anorganische Sauerstoffverbindungen von Nichtmetallen zu (Guidance Document Nr. 9 a. a. O.), ergibt sich weder auf der NACE-Ebene noch auf der Prodcom-Ebene eine Einstufung als CL-gefährdet (Beschluss 2014/746/EU). Auch der NACE-Code 20.11, dem Wasserstoff unterfällt, ist als solcher nicht als CL-gefährdet eingestuft (a. a. O.). Wie die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend betont, ist sie für den exportierten Kohlenstoffmonoxidanteil auch nicht abgabepflichtig. In Anwendung der Formel des Anhangs III Nr. 6 Beschluss 2011/278/EU verringert sich das Risiko einer Unterausstattung mit kostenlosen Emissionsberechtigungen mit einer Zunahme des Anteils des produzierten und einzig als CL-gefährdet eingestuften Wasserstoffs. Wie die Beklagte zutreffend bemerkt, unterliegt es der unternehmerischen Entscheidung des Anlagenbetreibers, das Verhältnis zwischen produziertem Wasserstoff und Kohlenstoffmonoxid zu bestimmen und dadurch Einfluss auf die Höhe der Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen zu nehmen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Beklagte aufgezeigt, dass die von der Klägerin begehrte Handhabung der Zuteilungsregeln zu einer ganz erheblichen Überausstattung mit kostenlosen Emissionsberechtigungen führen und dem Ziel des Emissionshandels daher zuwiderlaufen würde. 2. Nach allem hat die Klägerin auch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aufgezeigt. Die Rechtssache verursacht keine das normale Maß erheblich überschreitenden Schwierigkeiten. Die mehrfache Wiederholung der gegenläufigen Standpunkte zwischen den Verfahrensbeteiligten vermag daran nichts zu ändern. Es wird insbesondere keine entscheidungserhebliche Fragestellung dargelegt, die mit offenem Ausgang in einem Berufungsverfahren zu klären wäre. Die Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragen ergibt sich eindeutig aus dem nationalen Recht und dem Unionsrecht. 3. Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Rechtsfragen rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht. Insoweit genügt das Zulassungsvorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist es erforderlich, dass eine bisher weder höchstrichterlich noch obergerichtlich beantwortete konkrete und zugleich entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufgeworfen und erläutert wird, warum sie im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen und einer Klärung durch den EuGH vorbehaltenen Rechtsfragen würden sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen. Nach dem Gesagten ist es unerheblich, ob der kohlenstoffmonoxidhaltige Produktstrom nach der Trennung vom wasserstoffhaltigen Produktstrom eine Reinheit von nahezu 100% aufweist oder nicht. Dies steht mit dem Wortlaut des Anhangs I Nr. 2 Beschluss 2011/278/EU in Einklang und ergibt sich ohne verbleibenden Zweifel auch aus einer systematischen und historischen Auslegung der Norm. Der Senat sieht dies als einen Acte-clair an. Das von der Klägerin vertretene Verständnis der Norm lässt sich demgegenüber mit ihrer Systematik und Genese nicht vereinbaren und führt zu einer dem Ziel des Emissionshandels zuwiderlaufenden erheblichen Überausstattung mit kostenlosen Emissionsberechtigungen. Auch die Frage, „ob die (…) Definition des Produktbenchmarks Wasserstoff mit Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG (…), insbesondere dem Grundrecht auf unternehmerische Freiheit, Art. 16 GRCh, vereinbar ist“, ist ohne Weiteres zu bejahen, ohne dass es dazu der Einholung einer Entscheidung des EuGH bedürfte. Die von der Klägerin besorgte Unterausstattung im unteren Grenzbereich des Volumenanteils von 60 Mol-% Wasserstoff folgt nicht aus der Festlegung des Produkt-Benchmarks, sondern aus der Bestimmung der hierfür maßgeblichen Aktivitätsrate durch Anhang III Nr. 6 Beschluss 2011/278/EU. Eine diesbezügliche Grundsatzfrage hat die Klägerin nicht aufgeworfen, ihre Klärungsbedürftigkeit im hiesigen Fall nach dem zuvor Gesagten auch nicht hinreichend dargetan. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hat in Ausübung seiner Kompetenz aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren geändert (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 14. April 2020 – 12 N 63.19 – juris Rn. 20 ff.). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).