OVG 12 S 10/21

Leitsatz: Das einem Drittstaatsangehörigen erteilte Visum eines anderen EU-Mitgliedstaats für einen längerfristigen Aufenthalt nach Art. 18 Abs. 1 SDÜ (juris: SDÜREO) löst nicht die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) aus.(Rn.5) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Januar 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Änderung oder Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses. I. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage VG 10 K 392/20 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. Oktober 2020 ist bereits unzulässig, soweit darin die beantragte Aufenthaltserlaubnis versagt wird (1); soweit sich der Antragsteller gegen die im Bescheid zugleich verfügte Abschiebungsandrohung wendet, ist der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet (2). 1. Der Antragsteller, ein tunesischer Staatsangehöriger, ist spätestens am 1. Juni 2019 mit einem bis zum 13. März 2020 befristeten und zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Visum der italienischen Behörden nach Deutschland eingereist. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet war daher allenfalls bis zum Ablauf von 90 Tagen nach der Einreise rechtmäßig, Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2a und Art. 18 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), also längstens bis Ende August 2019. Sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Betrieb seines Bruders vom 1. Oktober 2019 vermochte demnach die Fiktion eines weiteren erlaubten Aufenthalts gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht auszulösen, erst recht nicht sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung vom 5. Juni 2020. Daran ändert entgegen der Beschwerde nichts, dass aufgrund des Verzichts auf Grenzkontrollen durch die Schengen-Staaten die Überwachung der rechtzeitigen Ausreise der Drittstaatsangehörigen erheblich erschwert ist. Dass der Antragsteller die zeitlichen Vorgaben des Art. 21 Abs. 1 SDÜ durch eine zwischenzeitliche Ausreise gewahrt hätte, behauptet er nicht. Die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben auch die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht ausgelöst. Das nationale Visum der italienischen Behörden nach Art. 18 Abs. 1 SDÜ ermächtigte den Antragsteller gemäß Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2a SDÜ lediglich zu einem vorübergehenden Besuchsaufenthalt und steht damit der Sache nach einem Besuchsvisum im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 2 AufenthG gleich. Ein gültiges Besuchsvisum nach Maßgabe dieser Regelung löst nach § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG die Fiktionswirkung nach Satz 1 dieser Norm nicht aus. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung klarstellen, dass neben den sonstigen in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Aufenthaltstiteln allein ein nationales (deutsches) Visum für einen längerfristigen Aufenthalt nach § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG geeignet ist, die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auszulösen (BT-Drs. 17/13536 S. 15). Dem widerspräche es, entgegen der Wertung des Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2a SDÜ das längerfristige Visum eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, das nicht zu den in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG genannten Aufenthaltstiteln gehört, als geeigneten Anknüpfungspunkt für eine Fiktion nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG anzusehen (so zutreffend etwa Hessischer VGH, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 3 B 785/14 – juris Rn. 4 ff.; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl., § 81 Rn. 19; inzident auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 11 S 21.18 – juris). Gilt der Aufenthalt des Antragstellers mithin trotz erfolgten Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt noch der bisherige Aufenthaltstitel nach Abs. 4 Satz 1 der Norm als fortbestehend, ist die aus § 50 Abs. 1 AufenthG resultierende Ausreisepflicht des Antragstellers nicht erst gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG durch die Ablehnung seiner Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 29. Oktober 2020 vollziehbar geworden, sondern gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bereits seit Ende August 2019 vollziehbar. Daran würde auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Erlaubnisanträge gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nichts ändern, weshalb dem darauf gerichteten Eilrechtsschutzantrag das Rechtsschutzbedürfnis fehlt und er somit unzulässig ist. 2. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung ist zulässig. Die Klage gegen die Abschiebungsandrohung, bei der es sich um eine Maßnahme der Vollstreckung handelt, hat nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO keine aufschiebende Wirkung. Entgegen der insoweit zumindest missverständlichen Ausführung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Denn der Wegfall der Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung hat nach § 59 Abs. 1 Satz 6 AufenthG die Unterbrechung der Ausreisepflicht zur Folge, weshalb der Antragsteller nicht nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG abgeschoben werden könnte. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist insoweit jedoch unbegründet, denn das aufgrund des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung gewichtige öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers. Wie vorstehend dargelegt, ist der Antragsteller (vollziehbar) ausreisepflichtig. Etwaige Gründe für die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung stünden dem Erlass der Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht entgegen. Anhaltspunkte für die voraussichtliche Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung sind mithin nicht ersichtlich und werden auch mit der Beschwerde nicht aufgezeigt. II. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 AufenthG für eine einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Duldung liegen nicht vor. Die Berufung auf einen etwaigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führt für sich genommen nicht auf eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung. Die Regelungen der § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG über die Rechtswirkungen der Beantragung eines Aufenthaltstitels sind grundsätzlich abschließend; für eine Verpflichtung der Ausländerbehörde, dem Ausländer zur Sicherung des behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Duldung zu erteilen, bleibt daneben regelmäßig kein Raum (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2005 – OVG 7 S 65.05 – BA S. 2 f.; Beschluss vom 22. Juni 2017 – OVG 3 S 39.17 – BA S. 2 f.; Beschluss des Senats vom 2. Juli 2020 – OVG 12 S 26/20 – juris Rn. 12). Eine Duldung ist mithin auch bei einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur unter den Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 AufenthG zu erteilen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, rechtfertigen auch etwaige – mit der Beschwerde allerdings in keiner Weise substantiierte – Betreuungsleistungen des Antragstellers für seine Neffen nicht die Annahme, ihm sei ein vorübergehendes Verlassen des Bundesgebiets bis zum Abschluss des Klageverfahrens im Hinblick auf seine Rechte aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht zumutbar. Auf die damit angeblich verbundene Einsparung öffentlicher Mittel kann sich der Antragsteller ohnehin nicht berufen. Ebenso wenig führt der Umstand, dass der Antragsgegner ursprünglich versehentlich davon ausgegangen ist, der Antragsteller besitze ein von den italienischen Behörden eingeräumtes Daueraufenthaltsrecht und könne daher die Rechte nach § 38a AufenthG in Anspruch nehmen, auf eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung. Auch der vom Antragsteller ins Feld geführte „Rechtsgrundsatz der Einheit der Rechtsordnung“ erlaubt dem Antragsgegner nicht, von den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 38a AufenthG abzusehen. Die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet wäre dem Antragsteller nach § 39 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. § 41 Abs. 3 Satz 1 AufenthVO nur binnen 90 Tagen nach der Einreise möglich gewesen, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Beides ist hier nicht der Fall. Die Beschwerde zeigt auch nicht auf, dass es dem Antragsteller unzumutbar i. S. d. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist, das Visumverfahren nachzuholen. Ebenso wenig legt sie dar, weshalb es sich bei der Verkaufstätigkeit des Antragstellers im Handelsbetrieb seines Bruders um eine qualifizierte Beschäftigung im Sinne des § 18 Abs. 3 i. V. m. § 18a AufenthG handeln sollte und dass der Antragsteller über eine entsprechende Berufsqualifizierung verfügt. Der vom Antragsteller vermisste „zeitliche Rahmen“ für die Erfüllung der vollziehbaren Ausreisepflicht wurde ihm bereits mit der in der Abschiebungsandrohung festgesetzten Ausreisefrist bis zum 30. November 2020 aufgezeigt. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).