OVG 2 S 99.09

Leitsatz: 1. Eine im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 64 BauO Bln (juris: BauO BE) erteilte Baugenehmigung besitzt wegen des eingeschränkten Prüfungsumfangs dieses Verfahrens nur eine entsprechend beschränkte Feststellungswirkung. Die durch sie vermittelte formelle Legalität des Vorhabens steht dem Erlass einer mit der Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb des Prüfprogramms des Verfahrens begründeten Beseitigungsanordnung - hier: wegen Verstoßes gegen das bauordnungsrechtliche Verunstaltungsverbot - nicht entgegen.(Rn.4) 2. Die Bauaufsichtsbehörde ist durch den beschränkten Prüfungsumfang des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht gehindert, vor der Ausführung des Vorhabens innerhalb ihrer Zuständigkeit nach § 58 Abs. 1 BauO Bln (juris: BauO BE) auf Mängel außerhalb des Prüfungsumfangs dieses Verfahrens hinzuweisen und ein Einschreiten anzukündigen. In diesen Fällen ist es ihr grundsätzlich nicht verwehrt, die sofortige Vollziehung der Beseitigungsanordnung im Hinblick auf eine negative Vorbildwirkung der Anlage anzuordnen.(Rn.13) 3. Der Bauherr kann die Berechtigung der Behörde zu dem angekündigten Einschreiten zum Gegenstand einer Feststellungsklage (§ 43 VwGO) machen.(Rn.16) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die von ihr dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. 1. Die Antragstellerin wendet sich unmittelbar nur gegen die sofortige Vollziehung der ihr gegenüber ausgesprochenen Beseitigungsanordnung. Dabei geht sie selbst davon aus, dass die für die Errichtung der Werbeanlage im vereinfachten Genehmigungsverfahren (§ 64 BauO Bln) erteilte Baugenehmigung wegen des eingeschränkten Prüfungsumfangs dieses Verfahrens nur eine beschränkte öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung darstellt. Gleichwohl stellt sie sich auf den Standpunkt, die Genehmigung im vereinfachten Verfahren sei insoweit eine „Vollgenehmigung“, als der Bauantragsteller, selbst wenn er wolle, keine weitere Genehmigung erhalten könne. Aus ihrer Sicht sei das Werbevorhaben „absolut legal“. Wenn die Bauaufsichtsbehörde demgegenüber die Auffassung vertrete, das Vorhaben verstoße gegen das bauordnungsrechtliche Verunstaltungsverbot, müsse hierüber in einem Hauptsacheverfahren entschieden werden. Bei formeller Legalität könne allein die vermutete bauordnungsrechtliche Rechtswidrigkeit des Vorhabens nie zu einem besonderen Vollzugsinteresse führen. Diese Ausführungen werden der beschränkten Legalisierungswirkung der im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren erteilten Baugenehmigung nicht gerecht und gehen an den Gründen für die Annahme eines besonderen Vollzugsinteresses durch das Verwaltungsgericht vorbei. a) Soweit die Antragstellerin den Umfang der Baugenehmigung sowie die formelle Legalität ihres Vorhabens anspricht, betrifft dies die der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgelagerte Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung nach § 79 Satz 1 BauO Bln vorliegen. Grundsätzlich steht die durch eine Baugenehmigung vermittelte formelle Legalität einer Anlage dem Erlass einer Beseitigungsanordnung entgegen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, gilt dieser Grundsatz seit der Einführung des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens jedoch nicht mehr uneingeschränkt. Wegen des eingeschränkten Prüfungsumfangs dieses Verfahrens sind auch die Feststellungs- und Legalisierungswirkung der Baugenehmigung entsprechend beschränkt. Die Feststellungswirkung umfasst allein die Vereinbarkeit des Vorhabens mit Vorschriften, die in dem vereinfachten Verfahren zu prüfen sind (vgl. Knuth in: Wilke/Dageförde u.a., Bauordnung für Berlin, Komm., 6. Aufl. 2008, § 64 Rn. 16 m.w.N.). Die formelle Legalität aufgrund einer im vereinfachten Verfahren erteilten Baugenehmigung steht deshalb dem Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht entgegen, die auf der Verletzung von Vorschriften außerhalb des Prüfungsumfangs dieses Verfahrens beruht. Insoweit gilt nichts anderes als bei baugenehmigungsfreien Vorhaben, deren Beseitigung grundsätzlich bereits dann angeordnet werden kann, wenn sie materiell baurechtswidrig sind (vgl. Beschluss des Senats vom 10. Februar 2009 – OVG 2 S 87.08 –, juris). b) Soweit die Antragstellerin geltend macht, allein die vermutete bauordnungsrechtliche Rechtswidrigkeit des Vorhabens könne nie zu einem besonderen Vollzugsinteresse führen, geht dies an den tragenden Gründen der angegriffenen Entscheidung vorbei. Das Verwaltungsgericht bejaht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht allein wegen der von ihm angenommenen materiellen Rechtswidrigkeit der Anlage, sondern stützt sich insoweit maßgeblich auf die negative Vorbildwirkung, die von der Anlage ausgehe, sowie darauf, dass die Antragstellerin bereits in der Baugenehmigung darauf hingewiesen worden sei, dass Verstöße gegen § 9 BauO Bln vorlägen und bei Ausführung des Vorhabens mit einem behördlichen Handeln gerechnet werden könne. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die bauordnungsrechtliche Rechtswidrigkeit des Vorhabens nicht lediglich vermutet, sondern im Einzelnen dargelegt, weshalb die Werbeanlage nach seiner Auffassung gegen das bauordnungsrechtliche Verunstaltungsgebot verstößt. Hiermit setzt sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht auseinander. 2. Ebenso wenig überzeugt die Ansicht der Antragstellerin, die Gefahr einer negativen Vorbildwirkung könne nur bei formell rechtswidrig errichteten Werbeanlagen bestehen. a) Sie führt dazu aus, nach gängiger Rechtsprechung sei bei bestimmten Werbeanlagen eine Beseitigungsanordnung mit sofortiger Vollziehung wegen des geringen Substanzverlustes allein schon wegen formeller Illegalität gerechtfertigt. In der Regel prüften die Gerichte aber auch, ob materiell-rechtlich eine Genehmigungsfähigkeit gegeben sei. In diesen Fällen werde die negative Vorbildwirkung damit begründet, dass die Anlage für unbeteiligte Dritte den Eindruck vermittle, rechtmäßig genehmigt zu sein, oder die Behörde schreite gegen die rechtswidrige Anlage nicht ein. Das sei zutreffend, da bei formell rechtswidrig errichteten Werbeanlagen die Gefahr einer negativen Vorbildwirkung gegeben sein könne. Anders verhalte es sich bei Anlagen, die mit Baugenehmigung errichtet worden seien. Ob eine solche Anlage materiell-rechtlich gegen das Bauordnungsrecht verstoße, sei eine Rechtsfrage, die so oder so beantwortet werden könne und ggf. gerichtlicher Überprüfung bedürfe. Nur wegen nicht geklärter materiell-rechtlicher Einwendungen könne aber von einer legal errichteten Werbeanlage keine negative Vorbildwirkung ausgehen. Insoweit liege ein Fall vor, der nicht die übliche Fallkonstellation der formellen und materiellen Illegalität betreffe. Diese Differenzierung vermag nicht zu überzeugen. Ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsanordnung aus einer negativen Vorbildwirkung der Anlage abgeleitet werden kann, hängt allein davon ab, ob tatsächlich eine Nachahmungsgefahr besteht und damit eine Ausweitung der Störung bzw. die Gefahr droht, dass sich andere bei entsprechenden Genehmigungsanträgen auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Ob die Anlage (allein) materiell oder (auch) formell baurechtswidrig ist, ist dagegen für die Frage der negativen Vorbildwirkung unerheblich. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Rechtmäßigkeit einer – wie hier – allein auf einen Verstoß gegen materielles Recht gestützten Beseitigungsanordnung etwa schwer zu beurteilen ist. Dies ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vielmehr bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsmittels zu berücksichtigen und kann, wenn die Erfolgsaussichten sich als offen erweisen, zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führen. Die Antragstellerin macht mit ihrer Beschwerde jedoch weder geltend, dass die Annahme einer negativen Vorbildwirkung durch das Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht nicht berechtigt wäre, noch setzt sie sich mit der Würdigung des Verwaltungsgerichts auseinander, die Beseitigungsanordnung erweise sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. b) Ebenso wenig trifft ihre These zu, die negative Vorbildwirkung setze voraus, dass eine Anlage formell illegal errichtet worden sei, so dass ein anderer Bauherr hieraus den Schluss ziehen könne, ungenehmigte Vorhaben würden offensichtlich geduldet, denn wie dargelegt, kommt es für die Annahme einer negativen Vorbildwirkung allein auf die tatsächliche Nachahmungsgefahr an, die bestehen kann, wenn die Bauaufsichtsbehörde gegen eine unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften errichtete Anlage nicht einschreitet. Gegen welche Vorschriften die Anlage verstößt, ist insoweit unerheblich. c) Erst recht verfehlt ist der Einwand, eine mit Baugenehmigung errichtete Werbeanlage könne allenfalls eine positive Vorbildwirkung haben, da ein Dritter bei der Baurechtsbehörde die Auskunft erhalten würde, dass das Vorhaben formell rechtmäßig errichtet worden sei. Diese Argumentation greift bereits deshalb zu kurz, weil eine im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung – wie oben dargelegt – wegen des beschränkten Prüfungsumfangs dieses Verfahrens nicht besagt, dass das Vorhaben in jeder Hinsicht mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist. 3. Die Schlussfolgerung der Antragstellerin, wenn der Bauherr nach dem Willen des Gesetzgebers die Vereinbarkeit seines Vorhabens mit den außerhalb des Prüfungsumfangs des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens liegenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften eigenverantwortlich zu beurteilen habe, müsse in diesen Fällen auch „ganz in Ruhe“ in einem gegen eine Beseitigungsanordnung gerichteten Hauptsacheverfahren geprüft werden können, ob er die Rechtslage zutreffend beurteilt habe, ist in dieser Allgemeinheit ebenfalls nicht gerechtfertigt. Die Beschränkung des Prüfungsumfangs des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens lässt vielmehr, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hinweist, gemäß nach § 60 Abs. 2 BauO Bln die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse ausdrücklich unberührt. Es besteht deshalb kein hinreichender Anhaltspunkt für die Annahme, in diesen Fällen sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung bauaufsichtlicher Maßnahmen nach § 80 Abs. 2 Satz 4 VwGO generell ausgeschlossen. Welche Bedeutung eine vorherige Genehmigung einer Anlage im vereinfachten Genehmigungsverfahren für die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer nach ihrer Errichtung verfügten Beseitigungsanordnung hat, muss vielmehr im Rahmen der nach § 80 Abs. 2 Satz 4 VwGO gebotenen Interessenabwägung nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Hieran gemessen hat das Verwaltungsgericht die Bestätigung der Sofortvollzugsanordnung zutreffend auch darauf gestützt, dass die Antragsgegnerin in der im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren erteilten Baugenehmigung darauf hingewiesen worden war, dass Verstöße gegen § 9 BauO Bln vorlägen und mit einem behördlichen Handeln gerechnet werden könne. Ein Hinweis auf Mängel außerhalb des Prüfprogramms des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens ist der Baurechtsbehörde innerhalb ihrer Zuständigkeit nach § 58 Abs. 1 BauO Bln nicht verwehrt, denn die Beschränkung des Prüfungsumfangs bedeutet lediglich, dass die Vereinbarkeit mit sonstigen Vorschriften in einem solchen Verfahren nicht Gegenstand der sachlichen Bescheidung sein kann, schränkt aber die weitergehenden Befugnisse der Baurechtsbehörden nach § 58 Abs. 1 BauO Bln nicht ein. Auch die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe sich mit der Errichtung der Anlage bewusst dem Risiko einer Beseitigungsverfügung ausgesetzt, ist nicht zu beanstanden. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin ferner gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie hätte die Frage einer Verunstaltung im Hinblick auf den in der Baugenehmigung enthaltenen Hinweis auf das zu erwartende behördliche Einschreiten vor Baubeginn gerichtlich prüfen lassen können. a) Soweit die Antragstellerin einwendet, eine Feststellungsklage könne nicht auf einen bestimmten bauordnungsrechtlichen Tatbestand (wie hier die Frage der Verunstaltung) beschränkt werden, da die Behörde dann andere Einwendungen (etwa unter dem Gesichtspunkt einer Verkehrsgefährdung oder entgegenstehender denkmalschutzrechtlicher Belange) nachschieben könne, so dass das Rechtsschutzziel hierdurch nicht umfassend erreicht werden könne, ist daran allerdings richtig, dass eine Feststellungsklage nicht zur Klärung bloßer Elemente, unselbständiger Teile oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden kann. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei der verunstaltenden Wirkung einer baulichen Anlage handle es sich um eine feststellungsfähige Eigenschaft, begegnet deshalb Bedenken (vgl. auch Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 43 Rn. 32 f.). Die Annahme, dass die Antragstellerin die Zulässigkeit ihres Vorhabens im Wege einer Feststellungsklage hätte klären lassen können, erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, denn eine Feststellungsklage wäre zulässig gewesen, wenn die Antragstellerin die Befugnis des Antragsgegners zum Gegenstand gemacht hätte, – wie durch den Hinweis in der Baugenehmigung der Sache nach angekündigt – gegen die geplante Werbeanlage nach § 79 BauO Bln einzuschreiten. Mit diesem Gegenstand wäre die Klage auf die Feststellung eines hinreichend konkretisierten Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO gerichtet gewesen. Aus den von der Antragstellerin nicht angegriffenen Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 43 VwGO zu bejahen. b) Soweit die Antragstellerin weiter geltend macht, wenn man dem Gedanken des Verwaltungsgerichts folgen wolle, müsse man bereits im „gerichtlichen Genehmigungsverfahren“ den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung und Aufhebung des negativen Ablehnungsbescheides mit einem Verpflichtungsantrag koppeln, dass auch die im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht zu prüfenden sonstigen Einwendungen nicht entgegenstehen, womit man aber wieder bei einem Vollprüfungsverfahren wäre, ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb sie die Notwendigkeit einer Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung unterstellt, denn der vorliegende Fall ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass eine Baugenehmigung erteilt wurde. Nicht nachvollziehbar ist ferner, dass die Antragstellerin daneben einen weiteren Verpflichtungsantrag für notwendig hält. Vielmehr hatte das Verwaltungsgericht ihr vorgehalten, eine Feststellungsklage unterlassen zu haben. Ebenso wenig überzeugt die Erwägung, das vereinfachte Verfahren werde bei Zugrundelegung des verwaltungsgerichtlichen Gedankengangs „komplett ausgehebelt“, denn die Beschränkung der präventiven behördlichen Kontrolle durch die Einschränkung des Prüfungsumfangs im vereinfachten Genehmigungsverfahren bedeutet nicht, dass damit auch die durch § 43 VwGO begründeten Rechtsschutzmöglichkeiten eingeschränkt wären. Die von ihr gesehene Notwendigkeit einer sich an eine Verpflichtungsklage anschließenden Feststellungsklage und damit eines über mehrere Jahre dauernden Gerichtsverfahrens hat die Antragstellerin ebenfalls nicht plausibel dargelegt. 5. Soweit sich die Beschwerde außerdem gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung richtet, durch die der Antragstellerin die gesamten Verfahrenskosten auferlegt wurden, obwohl das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber der Zwangsgeldandrohung stattgegeben hat, setzt sie sich mit der vom Verwaltungsgericht insoweit herangezogenen Vorschrift des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO nicht auseinander und zeigt nicht auf, weshalb das Verwaltungsgericht mit der Annahme, der Antragsgegner sei nur zu einem geringeren Teil unterlegen, das ihm hierdurch eingeräumte Ermessen überschritten hätte. 6. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).