OVG 2 S 97.11, OVG 2 L 75.11

Leitsatz: 1. Die Bauaufsichtsbehörden sind grundsätzlich befugt, mit dem Mittel der Beseitigungsanordnung gegen baurechtswidrig errichtete Anlagen vorzugehen. Gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt eine Beseitigungsanordnung nur dann, wenn die Behörde angesichts vergleichbarer baurechtswidriger Bauten in dem betreffenden Gebiet willkürlich und systemlos vorgegangen ist, vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1989 - 4 B 226/89.(Rn.5) 2. Wenn die Baurechtsbehörde wegen eingeschränkter personeller und sachlicher Kapazitäten nur anlassbezogen aufgrund von Hinweisen Dritter einschreitet, ist dieses Vorgehen jedoch weder unsystematisch noch willkürlich, solange sie in vergleichbaren Fällen bei entsprechenden Hinweisen in der gleichen Weise verfährt.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Oktober 2011 wird zurückgewiesen. Auf die Streitwertbeschwerde der Antragstellerin wird die Streitwertfestsetzung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 12.500 Euro festgesetzt. Im Übrigen wird die Streitwertbeschwerde zurückgewiesen. Die in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin enthaltene Kostenentscheidung wird geändert. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Antragsgegner 3/5 und die Antragstellerin 2/5 zu tragen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird insoweit auf 5.000 Euro festgesetzt. 1. Die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg. Sie richtet sich, nachdem das Verwaltungsgericht dem Rechtsschutzantrag der Antragstellerin hinsichtlich der Verfügungsziffer 1 der Beseitigungsanordnung vom 18. Februar 2011 stattgegeben hat, allein gegen die zu den Verfügungsziffern 2 und 3 getroffene Entscheidung. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss insoweit zu ändern. a) Nicht durchzudringen vermag die Beschwerde mit dem Einwand, das Verwaltungsgericht hätte die anlassbezogene, lediglich auf Hinweise aus der Bevölkerung reagierende, nicht aber durch ein geschlossenes Beseitigungskonzept getragene Vorgehensweise des Antragsgegners im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) beanstanden müssen. Das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsgegner geschilderte Verwaltungspraxis, wonach er in dem Erhaltungsgebiet nach Maßgabe der vorhandenen Kapazitäten anlassbezogen gegen ihm bekannt gewordene Missstände vorgehe, für Hinweise auf weitere Erhaltungswidrigkeiten dankbar sei und etwaigen weiteren Missständen in gleicher Weise nachgehen werde, im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG als ausreichend erachtet, da nicht erwartet werden könne, dass die Bauaufsichtsbehörde ständig sog. Bauläufer beschäftige und von Amts wegen regelmäßige Kontrollgänge veranlasse. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin dagegen ein, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsprechung zum Erfordernis eines „geschlossenen Beseitigungskonzepts“ verkannt. Nach der von ihr insoweit angeführten Rechtsprechung hat die Behörde, soweit sie Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände ergreift oder unterlässt, in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen nicht, dass die Behörde gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es lediglich verwehrt, systemlos (bzw. planlos) oder willkürlich vorzugehen. Beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehandlungsgebot zuwider, wenn sie dafür keine sachlichen Gründe anzuführen vermag (vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 –, juris Rn. 5, vom 18. April 1996 – 4 B 38.96 –, juris Rn. 2, und vom 14. September 1998 – 6 B 41.98 –, juris Rn. 4). Aus dieser Rechtsprechung lässt sich indes nicht ableiten, dass die Bauaufsichtsbehörde eine Beseitigungsanordnung im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nur erlassen darf, wenn sie zuvor ermittelt hat, ob in dem Gebiet andere vergleichbare Baurechtsverstöße vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es nicht, ein Einschreiten generell von derartigen Ermittlungen abhängig zu machen. Die Bauaufsichtsbehörden sind grundsätzlich befugt, mit dem Mittel der Beseitigungsanordnung gegen baurechtswidrig errichtete Anlagen vorzugehen. Gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt eine Beseitigungsanordnung nur dann, wenn die Behörde angesichts vergleichbarer baurechtswidriger Bauten in dem betreffenden Gebiet willkürlich und systemlos vorgegangen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1989 – 4 B 226.89 –, juris Rn. 6). Wenn die Baurechtsbehörde wegen eingeschränkter personeller und sachlicher Kapazitäten nur anlassbezogen aufgrund von Hinweisen Dritter einschreitet, ist dieses Vorgehen jedoch weder unsystematisch noch willkürlich, solange sie in vergleichbaren Fällen bei entsprechenden Hinweisen in der gleichen Weise verfährt. Die von der Antragstellerin angeführte Kommentierung (Wilke in: Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, BauO Bln, 6. Aufl. 2008, Rn. 38), wonach es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG ausreiche, wenn sich die Behörde von sachlichen Erwägungen leiten lasse und nicht im Übrigen in willkürlicher Passivität verharre, ergibt nichts anderes. Dass der Antragsgegner entgegen seinem Vorbringen die von der Antragstellerin benannten Berufungsfälle nicht prüfen und in vergleichbaren Fällen nicht ebenso einschreiten würde, macht die Antragstellerin nicht geltend. Soweit sich die Beschwerde darauf stützt, das Verwaltungsgericht übertreibe die Anforderungen an das gebotene konzeptionelle Vorgehen, wenn es darauf abstelle, es könne nicht erwartet werden, dass die Baurechtsbehörde „ständig“ sog. Bauläufer beschäftigt und „regelmäßig“ Kontrollgänge veranlasse – entscheidend sei vielmehr, dass die Behörde einmalig, nämlich zu Beginn ihres konzeptionellen Vorgehens eine Bestandsaufnahme des zu betrachtenden Gebiets vornehme, ergibt sich daraus ebenfalls keine Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin. Diese kann – wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt – unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots allein beanspruchen, nicht willkürlich aus mehreren vergleichbaren Störern herausgegriffen zu werden. Dies verwehrt es der Behörde indes nicht, aus Gründen beschränkter Ressourcen anlassbezogen vorzugehen, solange sie gegen ihr sodann entgegengehaltene Vergleichsfälle in gleicher Weise einschreitet. Ebenso wenig bedarf es der vorherigen Festlegung einer Prioritätenfolge, wenn die Behörde gegen andere Fälle alsbald nach Bekanntwerden einschreitet. Dass dies hier nicht der Fall wäre, macht die Antragstellerin nicht geltend. Ebenso wenig legt die Beschwerde mit ihrer Auffassung, allein das von ihr für geboten erachtete planvoll-konzeptionelle Vorgehen gewährleiste eine effektive, schnelle und damit wirksame sowie für die Bürger transparente Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, eine Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin dar. b) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin weiter geltend, die Beseitigungsanordnung zu 2 sei unverhältnismäßig, nämlich ungeeignet und unangemessen. Sie begründet dies zunächst damit, dass die angeordnete Entsiegelung des Vorgartenbereichs bedeute, dass das Erdreich bis an die Außenhaut des Wohnhauses herangeführt werden müsse. Letzteres widerspreche jeglichem Erfahrungswissen von Baufachleuten zur Trockenhaltung von Außenwänden, denn danach sei die Außenhaut eines Gebäudes zunächst durch einen Kiesstreifen vom Erdreich abzusetzen, um Feuchtigkeitsschäden zu vermeiden. Dieser Einwand geht am Inhalt der Beseitigungsanordnung vorbei. Die unter der Verfügungsziffer 2 angeordnete Entsiegelung des Vorgartenbereichs bedeutet zwar, dass die Antragstellerin die von ihr durch Verlegung von Betonrechteckpflaster vorgenommene Versiegelung des Vorgartens bis auf den ihr belassenen Zugang zu ihrem Gebäude und eine unmittelbar angrenzende Abstellfläche mit einer Grundfläche von 1 x 2 m zu beseitigen hat. Die Beseitigungsanordnung besagt damit jedoch nicht, dass die Antragstellerin nicht entlang der Außenwände ein dem Spritzschutz dienendes Kiesbett, ggf. mit einem Drainageunterbau aufbringen darf. Vorsorglich ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sich nach den von der Antragstellerin nicht angegriffenen Annahmen des Verwaltungsgerichts die Frage stellen kann, ob es sich dabei um eine Maßnahme handelt, die einer Zustimmung nach § 23 Abs. 5 BauNVO 1968 und ggf. einer erhaltungsrechtlichen Genehmigung nach § 172 Abs. 1 BauGB bedarf. Eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zeigt die Antragstellerin auch nicht auf, soweit sie geltend macht, der ihr belassene Abstellplatz von 2 x 1 m sei bereits mit den üblichen zwei Mülltonnen vollständig belegt, so dass ein Abstellen von Fahrrädern unmöglich sei. Der Antragsgegner hat bereits dadurch auf das Interesse der Antragstellerin an einem befestigten Zugang zu ihrem Haus und an einem Fahrradabstellplatz Rücksicht genommen, indem er nur eine teilweise Beseitigung der durch die Bepflasterung bewirkten Versiegelung des Vorgartens angeordnet hat. Zwar mag es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i.V.m. dem durch Art. 14 GG gewährleisteten Schutz des Eigentums gebieten, den Interessen der Antragstellerin bei der nach der von der Beschwerde nicht angegriffenen Ansicht des Verwaltungsgerichts erforderlichen Zulassung nach § 23 Abs. 5 BauNVO 1968 bzw. Genehmigung nach § 172 Abs. 1 BauGB weitergehend entgegenzukommen, um ihr eine in Abwägung mit den zu berücksichtigenden städtebaulichen und erhaltungsrechtlichen Zielsetzungen angemessene Erschließung ihres Grundstücks und ggf. Abstellmöglichkeiten für Mülltonnen und Fahrräder zu bieten. Insoweit stehen jedoch verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten offen. In dieser Lage kann die Beseitigungsanordnung nicht deshalb als unverhältnismäßig beanstandet werden, weil sie nicht weiter eingeschränkt wurde. Die Behörde kann und darf nicht den Dispositionen des Eigentümers darüber vorgreifen, auf welche Weise er rechtmäßige Zustände herstellen will. Es obliegt vielmehr dem Verfügungsadressaten, den Rückbau der Anlage auf ein genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten und entsprechende Unterlagen vorzulegen (vgl. etwa OVG Nieders., Beschlüsse vom 9. März 2012 – 1 LA 140.09 –, juris Rn. 112, und vom 6. Mai 2011 – 1 ME 14.11 –, juris Rn. 13; OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 18. März 1997 – 10 A 853.93 –, juris Rn. 12; OVG Berlin, Urteil vom 31. Juli 1992 – 2 B 14.90 –, juris Rn. 32). Dem Beschwerdevorbringen ist nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerin ein Austauschmittel verbindlich angeboten hat, welches der Antragsgegner zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Beseitigungsanordnung hätte annehmen müssen. Soweit sie als Anlage 1 der von ihr eingereichten Stellungnahme eines Landschaftsarchitekten vom 10. November 2011 eine Skizze mit der von ihr für notwendig gehaltenen zu befestigenden Fläche vorgelegt hat, kann darin bereits kein verbindliches Angebot eines Austauschmittels gesehen werden. Davon abgesehen legt die Beschwerde nicht nachvollziehbar dar, dass sich der Antragsgegner aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf die damit vorgeschlagene Gestaltung einlassen müsste. Die Skizze sieht eine fast vollständige Versiegelung des Vorgartens vor. Dass es dazu keine dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung eines nicht versiegelten, gärtnerisch gestalteten Vorgartens eher entgegenkommende Alternative gibt gleichwohl angemessene Abstellmöglichkeiten für Mülltonnen und Fahrräder bietet, legt die Antragstellerin nicht dar. Im Hinblick auf die vom Antragsgegner mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 vorgeschlagene Platzierung von Abstellmöglichkeiten an der rechten, dem Nachbargrundstück H... 5... zugewandten Grundstücksseite scheint dies keineswegs ausgeschlossen. Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin schließlich darauf, es handle sich bei der vorgenommenen Versiegelung nicht um eine Vollversiegelung; vielmehr sei die Pflasterung mit offenen Fugen versehen, um den Wasserdurchlass sicherzustellen. Dieses Argument vermag bereits deshalb nicht durchzugreifen, weil die Antragstellerin nicht aufzeigt, dass es für die Möglichkeit einer Zulassung gemäß § 23 Abs. 4 BauNVO 1968 allein auf den ökologischen Aspekt der durch Versiegelung verhinderten Versickerung von Niederschlagswasser ankommt und nicht daneben noch andere städtebauliche Gründe, wie die erwünschte Erhaltung einer charakteristischen, das Ortsbild und die Stadtgestalt im Erhaltungsgebiet prägenden Vorgartengestaltung für die Zulassung baulicher Anlagen in der, wie das Verwaltungsgericht unbeanstandet zugrundegelegt hat, von baulichen Anlagen grundsätzlich freizuhaltenden Vorgartenzone von Bedeutung sind. 2. Die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG zulässige Streitwertbeschwerde der Antragstellerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Senat orientiert sich an der Empfehlung in Ziff. 9.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, S. 1327), wonach bei Beseitigungsanordnungen der Zeitwert der zu beseitigenden Substanz plus Abrisskosten zu veranschlagen ist. Ferner legt er entsprechend den Ziffern 1.6.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs zugrunde, dass die neben der Beseitigungsanordnung verfügte Androhung der Ersatzvornahme außer Betracht bleibt, und dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts anzusetzen ist. Den Streitwert des Hauptsacheverfahrens nimmt der Senat mit 25.000 Euro an, wovon auf die Verfügungsziffer 1 der Beseitigungsanordnung vom 18. Februar 2011 15.000 Euro sowie auf die Verfügungsziffern 2 und 3 zusammen 9.000 Euro entfallen. Die Abrisskosten für das Dachgesims schätzt der Senat auf 5.000 Euro. Den höheren Ansätzen in dem mit der Streitwertbeschwerde vorgelegten Angebot vom 17. Oktober 2011 vermag er nicht zu folgen. Der dort zugrundegelegte Arbeitsumfang und Einsatz von Gerätschaften wird nicht nachvollziehbar begründet und erscheint auch sonst nicht plausibel. Den für die Demontage des Gesimses sowie für die Putzarbeiten veranschlagten Arbeitsaufwand hält der Senat im Hinblick auf die Abmessungen und Ausführung des Gesimses sowie die zugrundegelegte Anzahl von 15 zu verputzenden Löchern für überhöht. Nicht belegt ist ferner die Notwendigkeit, zur Demontage und Fassadenreparatur ein Arbeits- und Schutzgerüst einzusetzen, wie dies im Angebot vom 17. Oktober 2011 zugrundegelegt wird. Gleiches gilt für den in dem Angebot mit Nettokosten von 1.500 Euro aufgeführten Schrägaufzug. Überdimensioniert erscheint schließlich die Kapazität der zur Entsorgung veranschlagten Container, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Metallteile nicht kostenfrei von einem Altmetallhändler abgeholt würden. Die von der Antragstellerin vorgelegte Stellungnahme des D... D... H... vom 28. Oktober 2011 rechtfertigt keine andere Einschätzung, da dort nicht ausgeführt wird, auf welche Erkenntnisse bzw. Erfahrungssätze sich die Beurteilung stützt, die angesetzten Preise sowie Mengen- und Zeitangaben seien angemessen. Den Zeitwert des Dachgesimses veranschlagt der Senat mit 10.000 Euro. Rechnungen über die Herstellungskosten, die ggf. eine abweichende Schätzung gebieten könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Die Abrisskosten und der Zeitwert der von den Verfügungsziffern 2 und 3 betroffenen Anlagen sind nach Schätzung des Senats mit jeweils 5.000 Euro zu veranschlagen. Das mit der Beschwerde vorgelegte Kostenangebot vom 20. Oktober 2011 sowie die oben benannte Stellungnahme vom 28. Oktober 2011 rechtfertigen keine andere Einschätzung der Beseitigungskosten, da sie keine nachvollziehbare Ableitung der einzelnen Ansätze enthalten. Rechnungen zum Beleg der Herstellungskosten hat die Antragstellerin auch insoweit nicht vorgelegt. 3. Auf den Antrag der Klägerin ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend zu ändern. Der Senat folgt insoweit der Ansicht, dass eine Streitwertänderung im Rechtsmittelverfahren zur Korrektur der dadurch unrichtig gewordenen erstinstanzlichen Kostenentscheidung berechtigt (vgl. m.w.N. Hess. VGH, Beschluss vom 13. August 1986 – 3 TH 2033.86 –, juris Rn. 18; OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 12. September 2006 – 13 A 3656.04 –, juris Rn. 6 ff.; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl. 2012, § 63 Rn. 40). Die Frage, inwieweit sich die Entscheidungskompetenz des Rechtsmittelgerichts bei einer Teilanfechtung im Hinblick auf § 158 Abs. 1 VwGO auf die Kostenentscheidung über den im Rechtmittelverfahren nicht anhängigen Teil des Streitgegenstandes bezieht (vgl. etwa Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 158 Rn. 37), stellt sich insoweit nicht, da die erstinstanzliche Kostenentscheidung bezüglich des rechtskräftig entschiedenen Teils des Streitgegenstandes nicht in ihrem Bestand angetastet wird, sondern es lediglich um die hierfür angesetzte Kostenquote geht (vgl. zur Konstellation der Teilerledigung OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 3. April 2009 – 15 A 4652.06 –, juris Rn. 4 ff.). Die der geänderten Streitwertfestsetzung zugrunde liegende Bewertung des rechtskräftig abgeschlossenen Teils und des im Beschwerdeverfahren weiter anhängigen Teils des Streitgegenstands (Verhältnis der in einem Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerte von 15.000 Euro zu 10.000 Euro) führt dazu, dass die erstinstanzlichen Kosten zu 3/5 vom Antragsgegner und zu 2/5 von der Antragstellerin zu tragen sind. 4. Die Kostenentscheidung für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Antrag auf Änderung der Kostenentscheidung bleibt dabei im Hinblick auf § 43 Abs. 1 GKG außer Betracht. Für die Streitwertbeschwerde bedarf es im Hinblick auf § 68 Abs. 3 GKG keiner Kostenentscheidung und Wertfestsetzung. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).