OVG 2 S 82.13

Leitsatz: 1. Die vor Erlass der Nutzungsuntersagung eingeleitete Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens bedeutet keinen Verzicht auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten, insbesondere dann nicht, wenn die Bauordnungsbehörde weder durch ihr Handeln noch durch Erklärungen zum Ausdruck gebracht hat, die Nutzung dulden zu wollen.(Rn.3) 2. Eine Nutzungsuntersagung kann ermessensfehlerhaft sein, wenn die Nutzung offenkundig materiell rechtmäßig wäre (Anschluss: VGH München, Beschluss vom 03. August 1998, 26 CS 98.1621).(Rn.3) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Oktober 2013 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung, mit der das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 11. Oktober 2012 angeordnete Nutzungsuntersagung (Ferienhaus) abgelehnt hat, ist nicht aus den vom Antragsteller dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, zu beanstanden. 1. Soweit der Antragsteller rügt, bereits die Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung sei unzureichend, weil „nach der Logik“ des Verwaltungsgerichts allein die angenommene Rechtsverletzung (hier die fehlende Baugenehmigung) für die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes ausreiche, rechtfertigt dies keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Die Beschwerde weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Ausnahme von der Regel der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und deshalb grundsätzlich einer auf den konkreten Einzelfall bezogenen gesonderten Begründung bedarf (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Diese kann sich jedoch – wie der Antragsgegner in seinem Bescheid ausdrücklich hervorgehoben hat – ausnahmsweise auch aus der Art des angegriffenen Verwaltungsaktes selbst ergeben: Da bis zur Erteilung der Baugenehmigung bei genehmigungspflichtigen Bauvorhaben ein präventives Bauverbot bestehe, dürften bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens selbst materiell rechtmäßige Bauten nicht errichtet werden. Folglich sei deren Nutzung ebenfalls ausgeschlossen. Die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts verlange daher in diesen Fällen, die Interessen des Bauherrn an der Nutzung seiner nicht genehmigten baulichen Anlage gegenüber dem besonderen öffentlichen Interesse zurücktreten zu lassen. Dem ist das Verwaltungsgericht im Einklag mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 S 55.12 – m.w.N.) zu Recht gefolgt und hat mit Blick auf die negative Vorbildwirkung im Zusammenhang mit der Umgehung baurechtlicher Vorschriften ergänzend darauf hingewiesen, dass die weitere Hinnahme der Nutzung im Streitfall eine Vielzahl von „Berufungsfällen“ nach sich zöge. Denn die Nutzer nicht genehmigter Gebäude an den Seen in der Ostprignitz hielten – dies sei gerichtsbekannt – Ausschau nach solchen Fällen, um dem Antragsgegner gegebenenfalls eine Ungleichbehandlung vorwerfen zu können. Soweit sich dem Antragsteller der Sinn dieser Argumentation des Verwaltungsgerichts „nicht auf erste Sicht“ erschließt, missversteht er offenkundig den angegriffenen Beschluss. Dass es dem Antragsteller selbst darum gehe, „intensiv nach Berufungsfällen Ausschau“ zu halten, lässt sich weder dem Bescheid noch der erstinstanzlichen Entscheidung entnehmen. 2. Ebenso wenig greift der Einwand der Beschwerde, der Antragsgegner habe durch die lange Verfahrensdauer zu erkennen gegeben, dass ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids aus seiner Sicht nicht bestehe. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass die vor Erlass der Nutzungsuntersagung eingeleitete Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens keinen Verzicht auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten bedeute, zumal der Antragsgegner weder durch sein Handeln noch durch Erklärungen zum Ausdruck gebracht, die Nutzung dulden zu wollen. Dies trifft zu. Die Untere Bauaufsichtsbehörde hat den Antragsteller bereits anlässlich seiner förmlichen Anhörung im April 2010 unmissverständlich auf die formell illegale Errichtung und Nutzung des Ferienhauses hingewiesen und keinen Zweifel daran gelassen, dass er sich über die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts hinweggesetzt habe. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2010 bekräftigte sie ihre Auffassung gegenüber dem Antragsteller erneut. Dass der Antragsgegner in der Folgezeit die nachträglich beantragte Baugenehmigung und die dazu eingereichten Unterlagen zunächst prüft, bevor er die Entscheidung über die weitere Nutzung des Ferienhauses trifft, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Beschluss des Senats vom 6. Januar 2012 – OVG 2 S 82.11 -). Denn eine Nutzungsuntersagung kann ermessensfehlerhaft sein, wenn die Nutzung offenkundig materiell rechtmäßig wäre (vgl. BayVGH, Beschluss vom 3. August 1998 – 26 CS 98.1621 –, juris Rz. 15). Aus welchen Gründen der Antragsgegner daher mit dem Einstieg in die Sachprüfung ein „Beschleunigungsinteresse…bewusst negiert“ haben soll lässt sich dem Beschwerdevorbringen ebenso wenig entnehmen wie tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner allein durch die Prüfungsdauer das Vertrauen des Antragstellers in die Rechtmäßigkeit der Nutzung bestärkt haben soll. Das Gegenteil ist der Fall: Solange die nachträgliche Legalisierung durch Erteilung einer Baugenehmigung nicht erfolgt, verbleibt es bei der – selbst von dem Antragsteller nicht mehr ernsthaft in Frage gestellten – Rechtswidrigkeit seiner Nutzung. 3. Schließlich kann sich der Antragsteller weder auf Bestandsschutz berufen noch steht der Nutzungsuntersagung und deren sofortiger Vollziehung die offenkundige materielle Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens entgegen. Das ursprüngliche Wochenendhaus ist entfernt und durch einen Neubau ersetzt worden. Selbst wenn dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nicht – wie der Antragsteller meint – aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung nach § 35 BauGB zu beurteilen und zu verneinen wäre, sondern vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung des in der DDR errichteten Feriengebiets im Bereich der Gemeinde Kagar der Frage weiter nachgegangen werden müsste, ob auf der Grundlage des § 34 BauGB ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil oder „eine typische Splittersiedlung im Außenbereich“ vorliegt, führt dies nicht zu der allein maßgeblichen Offensichtlichkeit der materiellen Genehmigungsfähigkeit. Dies ist auch dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. Der Antragsteller hält die Annahme des Verwaltungsgerichts zur Splittersiedlung vielmehr für falsch, weil „erst eine Inaugenscheinnahme vor Ort sowie eine Betrachtung des gesamten Areals, und zwar einschließlich des jetzt mit einem Bebauungsplan überplanten Bereichs…den Blick dafür (erschließe), dass es sich eben nicht um eine ‚typische Splittersiedlung‘ handelt, sondern um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil.“ Die insoweit angeregte weitere Sachaufklärung müsste jedoch in jedem Fall dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Etwaige im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach summarischer Prüfung nicht auszuräumende Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit eines Vorhabens gehen mit Blick auf die formelle Ordnungsfunktion des Baurechts stets zu Lasten desjenigen, der ein Gebäude ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet hat und nutzt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).